Постъпила е жалба на „Театро Варна“ ООД, ЕИК 206440670 гр.Варна, пл.“Славейков“ № 1, представлявано от Симеон Симеонов Щерев, чрез адв.А.Х. против разпореждане за предварително изпълнение на Заповед № 176-ФК/18.07.2023г., издадена от Началника на отдел „Оперативни дейности“ Варна в ГД “Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, с която е наложена принудителна административна мярка - запечатване на търговски обект: нощен клуб „Театро“, находящ се в гр.Варна, Морска гара, и забрана на достъпа до него за срок от 10 дни, на основание чл.186 ал.1 и чл.187 ал.1 от ЗДДС. Твърди, че не са налице предпоставките за допускане на предварително изпълнение на процесната заповед; мотивите изложени в ПАМ не отговярат на изискванията на чл.59 от АПК; затварянето на обекта преди да е влязла в сила заповедта ще довете до огромни вреди за дружеството; позовава се и на решение от 04.05.2023г. по дело № С-97/21г. на СЕС. Поради изложените съображения моли да бъде отменено разпореждането за допускане на предварително изпълнение. Претндира присъждане на разноски по делото.

Ответната страна не изразява становище по жалбата.

Жалбата е подадена от легитимирано лице – адресата на разпореждането за предварително изпълнение на ПАМ, в тридневния срок по чл.60, ал.4 от АПК - съгласно представената разписка Заповед № 176-ФК/18.07.2023г. е връчена на 24.07.2023г., а жалбата е подадена в съда на 24.07.2023г., поради което е допустима и подлежи на разглеждане по реда на чл.60 ал.4 от АПК.

Разгледана по същество жалбата е основателна по следните съображения:

Със Заповед № 176-ФК/18.07.2023г. на Началника на отдел „Оперативни дейности“ Варна в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП е наложена ПАМ – запечатване на търговски обект: нощен клуб „Театро“, находящ се в гр.Варна, Морска гара, и забрана на достъпа до него за срок от 10 дни, на основание чл.186 ал.1 и чл.187 ал.1 от ЗДДС. Основанието за налагане на процесната ПАМ е установеното при извършената проверка от органите по приходите в обекта на 01.07.2023г., че за извършените продажби на стоки не са издавани фискални касови бележки, а служебни бонове. Органът по приходите е приел, че с посоченото по-горе деяние „Театро Варна“ ООД е осъществил състава на нарушение по чл. 118, ал. 1 от ЗДДС, което е основание по смисъла на чл. 186, ал. 1, т. 1 от ЗДДС за прилагане на ПАМ, поради което на основание чл. 186, ал. 1 от ЗДДС е постановена процесната ПАМ.

Със заповедта, на основание чл. 188 от ЗДДС, във вр. с чл.60 от АПК е разпоредено и предварително изпълнение на наложената принудителна мярка – запечатване на търговския обект за срок от 10 дни, като запечатването следва да се извърши в деня на връчване на заповедта – 24.07.2023г. от 13ч.

Като мотиви за допускане на предварителното изпълнение е посочено предотвратяването и преустановяването на административните нарушения от същия вид, като са цитирани предпоставките по чл. 60, ал. 1 от АПК – защита на особено важни държавни интереси, съществуването на опасност изпълнението на акта да бъде осуетено или сериозно затруднено и възможността за настъпване на значителни или трудно поправими за бюджета при закъснението на изпълнението.

За да обоснове възникнала необходимост да се защитят особено важни държавни интереси, органът се позовава на преустановителния и превантивен характер на ПАМ, като сочи, че ако не бъде допуснато предварително изпълнени на ПАМ съществува възможност да се извърши ново нарушение, а опасността за фискалния ред при констатирана подобна практика, водеща до отклонение от данъчното облагане, би била непосредствена. Посочено е, че неспазването на задължението за издаване на касов бон за извършената продажба, води до негативни последици за фиска, тъй като не се отчитат приходи и по този начин се стига до отклонение на данъчното облагане.

Органите по приходите се позовават на чл. 19, ал. 2 от Конституцията на РБ, според която разпоредба следва да се създава и гарантира на всички граждани и юридически лица еднакви правни условия за стопанска дейност, като се сочи, че установените факти от търговската дейност на дружеството – извършване на продажба, без надлежното й отчитане чрез издаване на касов бон показват, че е налице засягане на важен държавен интерес и се нарушават и еднаквите правни условия, създава се предимство през субектите, отчитащи в пълен обем приходите си. Органът е приел, че създадената организация в този търговски обект няма за цел и не води до изпълнение на установените правни регламенти. Според органа необходимостта от предварително изпълнение е предопределена с оглед начина и вида на организиране на отчетността, които са довели до извършеното деяние и индиректно от степента на неговата обществена опасност, което налага предприемане на мерки за защита на фиска, като се предотврати веднага възможността за неотчитане на приходите от страна на лицето и да се коригира поведението му към спазване отчетността и начисляването на дължимите данъци върху реализираните обороти.

На второ място, като аргумент за допускане на предварителното изпълнение органът сочи възможността да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта.

На следващо място, като основание за допускане на предварителното изпълнение се изтъква, че от закъснение на изпълнението на ПАМ да последва значителна или трудно поправима вреда – съществено отклонение от данъчното облагане по отношение на конкретния данъчен субект, препятстване на нормалната контролна дейност на приходната администрация и невъзможност да се проследи търговския оборот в цялост.

Органът е посочил, че предварителното изпълнение на ПАМ се налага с цел да се промени установената организация в дейността на търговеца и причините, водещи до неблагоприятни последици за фиска.

Съгласно чл. 188 от ЗДДС принудителната административна мярка по чл. 186, ал. 1 от същия закон подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК. Граматическото тълкуване на разпоредбата указва, че същата не урежда допуснато по силата на закон предварително изпълнение. Общ принцип, въведен с разпоредбата на чл. 166, ал. 1 от АПК, е, че подаването на жалба срещу административен акт спира неговото изпълнение. Поради това и нормативно уредената в чл. 60, ал. 1 от АПК възможност за административния орган да преодолее този суспензивен ефект на жалбата чрез допускане на предварително изпълнение се явява изключение от общото правила. Това означава, от една страна, реализиране на правомощието само и единствено при наличие на казуистично регламентираните в чл. 60, ал. 1 от АПК материалноправни предпоставки и от друга страна, забрана нормата да се тълкува разширително.

Съгласно чл. 60, ал. 1 от АПК предварително изпълнение на административния акт се допуска, когато това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни и обществени интереси, при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда, или по искане на някоя от страните - в защита на особено важен личен интерес. В разпоредбата на чл. 60, ал. 1 АПК липсват легални дефиниции на различните хипотези, поради което административният орган, допускащ предварителното изпълнение, е длъжен да направи преценка за всеки конкретен случай, за всяко едно от обстоятелствата, като в негова тежест е да установи конкретните фактически основания за разпореждане на предварително изпълнение. Общият критерий по чл. 60, ал. 1 от АПК за допустимост на предварителното изпълнение изисква защитата на визираните ценности и интереси да е в такава пряка и непосредствена причинна зависимост от момента на изпълнение на административния акт, така че по-късното му изпълнение да създава вероятност за настъпването на значителна или трудно поправима вреда. Видно от цитираната разпоредба в нея се съдържат няколко хипотези, което означава, че административният орган, когато допуска предварително изпълнение на акта е длъжен да мотивира какво конкретно налага допускането на предварителното изпълнение, както и да подкрепи мотивите си с доказателства, за да се осигури възможност на заинтересуваните лица да реализират правото си на защита, а съдът - да прецени законосъобразността на допуснатото предварително изпълнение. Няма спор, че когато допуска предварително изпълнение на административния акт, органът има задължението да изложи обстоятелствата, които изискват да бъдат предприети незабавни действия за промяна на съществуващото до издаването на акта фактическо положение.

В настоящия случай административният орган незаконосъобразно е допуснал предварително изпълнение на акта си. Посочените от органа мотиви за разпореденото предварително изпълнение не влекат извод за наличие на предпоставките за допускането му. Визираната от органа обосновка /мотиви/ и цели на разпореденото предварително изпълнение не почиват на конкретни фактически основания, а съвпадат по принцип с целта на самата принудителна административна мярка, която е с преустановителен и превантивен характер и в този смисъл са относими към законосъобразността на наложената ПАМ и не следва да се приемат като основания за допускане на предварителното изпълнение на мярката.

Съществуването на възможност да бъде извършено ново нарушение е предпоставка за налагане на ПАМ, но не и за нейното предварително изпълнение, доколкото именно за предотвратяване на административни нарушения е наложена процесната ПАМ. Последното напълно е относимо и към принципно посоченото от органа, че неспазването на конкретните задължения за издаване на касов бон за извършена продажба, винаги води до негативни последици за фиска, тъй като не се отчитат приходи и по този начин се стига до отклонение от данъчното облагане.

По отношение на първото посочено от органа основание за допускане на предварителното изпълнение – защита на особено важен държавен интерес. Към преписката не са приложени доказателства, които да обосновават направения извод от органите по приходите, че са налице предпоставки за съществено накърняване на обществения интерес и фискалната политика – укриване на значителна част от продажбите от страна на оспорващия. Към административната преписка не са приложени доказателства за извършени и други нарушения от същия вид, които да обосновават поведение на проверяваното лице, което да накърнява съществено обществения и държавен интерес. Местоположението на обекта само по себе си не следва да се приема, че създава предпоставка с поведението си търговецът да накърни съществено обществения интерес и финансовата политика на държавата. С основание оспорващият настоява, че в случая не е налице изключителност на конкретните обстоятелства, която да обосновава особена важност на държавен интерес, нуждаещ се от защитата.

Предварителното изпълнение на ПАМ – запечатване на търговския обект, стопанисван от оспорващия, не следва да се приема, че в случая е надлежно избрана от органа, предвидена от закона мярка срещу укриване на приходите, както и че предварителното изпълнение на ПАМ би способствало по някакъв начин за определяне на действително реализираните доходи, което е от значение за определяне на данъчните задължения на оспорващия. От една страна, предварителното изпълнение на процесната ПАМ би довело до нереализиране въобще на приходи, въпреки наличието на невлязла в сила заповед за прилагане на ПАМ. От друга страна, недопустимо е с предварителното изпълнение на ПАМ да се цели предотвратяване възможността за неотчитане на приходите, доколкото както се посочи, това е цел на самата ПАМ, а и възможността за разкриването на неотчетени приходи и свързаните с тях данъчни задължения, по аргумент от чл. 110, ал.2 от ДОПК, следва да стане с ревизионен акт. Само предположенията на органа за евентуално бъдещо поведение на търговеца не следва да служат като основание за допускане предварителна изпълняемост на акта.

Предварителното изпълнение на ПАМ не следва да се приема, че може да е обосновано и от необходимостта оспорващият да създаде адекватна организация на начина си на отчитане. Задължението за организиране на отчетността на търговеца в съответствие със законовите изисквания е перманентно и съществува независимо дали е допуснато или не предварително изпълнение на ПАМ.

Предварителното изпълнение на ПАМ, не е сред възможностите на органите по приходите за принуждаване на оспорващия да съблюдава фискалния ред, доколкото законодателят е предвидил в такива случаи налагане на административно наказание, прилагане на ПАМ и установяване на задължения с ревизионен акт. Общата и специалната превенция на нарушенията на реда и начина за отчитане на продажбите е поверена на административнонаказателната отговорност.

Предварителното изпълнение на наложената ПАМ не следва да се приема, че може да бъде обосновано и с гарантирането на еднакви правни условия за всички стопански субекти и с гарантиране възможността за защита на правата на потребителите и правомощията на държавните органи. Такива цели са присъщи на процесната ПАМ, но са ирелевантни за преценката за наличието на основания за допускане на предварителното й изпълнение.

По отношение на второто посочено основание от органа за допускане на предварителното изпълнение на процесната ПАМ – съществуването на опасност изпълнението на акта да бъде осуетено или сериозно затруднено, следва да се посочи, че възможността за осуетяване или значително затрудняване на изпълнението на ПАМ не може да се основава на хипотетични хипотези, а следва да е обоснована с конкретни обективни факти. Такава обосновка в случая не е налице.

Не се установява и наличието на третото посочено от органа основание за допускане на предварителното изпълнение на процесната ПАМ – възможността да последват значителни или трудно поправими вреди за бюджета от закъснението на изпълнението. Не са налице никакви обективни данни/факти и доказателства, че при изпълнението на процесната ПАМ, след влизането й в сила, изпълнението би било закъсняло и че ще последва значителна или трудно поправима вреда, изразяваща се в съществено отклонение от данъчното облагане по отношение на конкретния субект. Не са налице данни и факти, които да обективират конкретни евентуални вреди и да дават възможност за преценка на техния характер и като значителни или трудно поправими. Органът не е посочил предполагаемата вреда, конкретизирана като размер, за да обоснове релевантната й характеристика – значителност. Доколкото обаче съдът приема, че необосновано административният орган се позовава на значителни или трудно поправими вреди, то е безпредметна преценката за съразмерността на засягането на правата и интересите на оспорващия.

По отношение на соченото от органа, че нарушението препятства нормалната контролна дейност на приходната администрация и не позволява проследяването на търговския оборот в цялост, съдът намира следното: Липсва логическо обяснение как именно предварителното изпълнение – запечатването на обекта ще предотврати или отстрани това препятствие и ще спомогне за „проследяване на търговския оборот в цялост“, след като обектът няма да работи и е запечатан, респ. търговски оборот не би следвало да има, като няма да има и достъп на органите за приходите за проследяване му и за каквато и да е контролна дейност. В този смисъл липсва анализ на възможността на лицето след предварителното изпълнение на мярката да продължи да осъществява дейност т.е. липсва анализ за последиците от предварителното изпълнение на мярката по отношение на лицето и действително обосноваване на съразмерността между евентуалните щети, които ще бъдат нанесени на фиска /не е посочено в какъв размер биха могли да бъдат тези щети/. При липса на мотиви относно последиците от предварителното изпълнение на мярката за други прокламирани като защитени интереси на обществото – осигуряване на работни места, изплащане на трудови възнаграждения и осигурителни вноски, възможност за извършване на търговска дейност и излагане на мотиви само относно събираемостта на приходи от фиска се налага извод за липса на анализ на съразмерността на предварителното изпълнение на мярката.

Горепосочените съображения обуславят извод и че обжалваното разпореждане за предварително изпълнение на процесната ПАМ е и непропорционално спрямо преследваната легитимна цел, доколкото е в несъответствие с принципа за съразмерност по чл. 6, ал. 2 от АПК, изискващ административните актове и тяхното изпълнение да не засягат правата и законните интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която се издава актът. Неустановяването по делото на предпоставките по чл. 60, ал. 1 от АПК поради липса на надлежно посочени конкретни фактически основания за допускане на предварителното изпълнение, обосновава извод, че разпореждането не отговаря на изискванията за съразмерност при засягането на правата и интересите на оспорващия.

Допускайки предварително изпълнение на процесната ПАМ, преди да е издадено наказателното постановление за въпросното нарушение, се препятства възможността, предвидена в чл. 187, ал. 4 от ЗДДС, а последната норма обективира целта на законодателя – да се обезпечи своевременното събиране на наложените имуществени санкции за нарушения по ЗДДС. Процесното административно нарушение е установено по смисъла на ЗАНН, доколкото са съставени АУАН и са връчени на оспорващия. Действително обстоятелството, че към настоящия момент не е налице издадено наказателно постановление не обосновава извод за незаконосъобразност на допуснатото предварително изпълнение на ПАМ. Става въпрос за самостоятелни и независими производства с различни цели. Въпреки това следва органите по приходите да проведат така тези производства, че да се осигури реално възможност за приложимостта на разпоредбата на чл. 187, ал. 4 от ЗДДС.

Предвид изложеното разпореждането за предварително изпълнение на Заповед за налагане на принудителна административна мярка № 176-ФК/18.07.2023г. на Началника на отдел „Оперативни дейности“ Варна в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП като незаконосъобразно следва да бъде отменено.

С оглед изхода на спора искането на жалбоподателя за разноски е основателно, поради което ответната страна следва да бъде осъдена да му заплати направените по делото разноски, доказани в размер на 50лв., основание чл. 143, ал. 1 от АПК.

Водим от горното, съдът

О П Р Е Д Е Л И :

ОТМЕНЯ разпореждане за предварително изпълнение на принудителна административна мярка запечатване на обект – запечатване на търговски обект: нощен клуб „Театро“, находящ се в гр.Варна, Морска гара и забрана на достъпа до него за срок от 10 дни, на основание чл.186 ал.1 и чл.187 ал.1 от ЗДДС, съдържащо се в Заповед № 176-ФК/18.07.2023г. за налагане на принудителна административна мярка, издадена от Началника на отдел „Оперативни дейности“ Варна в ГД “Фискален контрол“ при ЦУ на НАП.

ОСЪЖДА НАП – София да заплати на "Театро Варна“ ООД, ЕИК 206440670 гр.Варна, пл.“Славейков“ № 1, представлявано от Симеон Симеонов Щерев сумата от 50лв./петдесет/, представляваща разноски по делото.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване, на основание чл.188 ал.2 от ЗДДС.

	Съдия: