Производството по делото е образувано във вр.с чл.221 ал.2 от АПК,след отмяна на Решение №1170 постановено по адм.д.№162/2022г по описа на АССО.Образувано е по жалба на община Костинброд против Решение №РД-02-36-787 от 04.02.2022 г. за определяне на финансова корекция, издадено от Г. С. - Ръководител на Управляващия орган на ОП „Околна среда” при Министерство на околната среда и водите, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и 3 във връзка с чл. 9, ал. 5 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, АДБФП № Д-34-33 от 05.06.2018г. и ДС с рег. № №-34-33/02.04.2020г., на бенефициента община Костинброд, за изпълнение на проект № BG16M1OP002-2.002-0009 - „Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията РСУО Костинброд“ е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, съставляващи стойността на сключения по проведена обществена поръчка по обособена позиция /ОП/ 1 договор № 504/25.10.2021г. с изпълнител „ЕКОСОЛ БЪЛГАРИЯ“ АД на стойност 231 950 лева без ДДС.

В жалбата са изложени подробни доводи за незаконосъобразност на оспореното решение,най-общо:оспореният индивидуален административен акт е опорочен по своята форма, при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и материалнонезаконосъобразен. Развиват се подробни съображения защо констатираните от органа нарушения не съставляват нарушения на приложимото национално законодателство, съответно на посочените в оспореното решение разпоредби на чл. 49, ал. 1 и чл. 107, т. 2, б. „а“ от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, както и конкретни разпоредби от ПЕС, каквито не са и посочени за нарушени. Оттук се извежда, че поради липса на елемент от състава на „нередност“ съгласно дефиницията на чл. 2, § 36 от Регламент 1303/2013 на ЕП, и в двата релевирани случая не е осъществена такава. Навежда се незаконосъобразност на оспореното решение и поради липса на мотиви относно елементите от легалната дефиниция на „нередност“ по см. чл. 2, § 36 от Регламент 1303/2013 на ЕП, включително за наличието на финансово отражение върху средства от ЕСИФ. Счита се, че липсват мотиви, а и не са доказани реални и/или потенциални вреди за общия бюджет на ЕС чрез извършване на неоправдани разходи, както и причинната връзка между такива вреди и релевираните в решението обстоятелства. Навежда се липса на мотиви относно приложения метод за определяне на финансовата корекция, както и относно определения размер на същата. Счита се, че не са обсъдени доводите и възраженията на община Костинброд в подаденото от нея възражение. Иска се отмяна на оспореното решение и присъждане на направените деловодни разноски.В с.з.се представлява от адв.Цветкова,представя подробни писмени бележки.

Ответникът – ръководителят на УО на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, представляван от процесуален пълномощник Св.Златанова правоспособен юрист, оспорва жалбата. Развиват се съображения за законосъобразност на оспореното решение на всички основания по чл. 146 от АПК.

Конституираната като заинтересована страна-Община Своге,чрез адв.Цветкова поддържа,че във връзка с изпълнението на процесния проект между Общините Костинброд, Божурище, Годеч, Драгоман, Сливница и Своге е сключено споразумение за партньорство от 20.04.2017 .по силата на което община Костинброд е водеща община при изпълнение и управление на проекта, като координира и следи законосъобразното управление на проекта и следи за качественото изпълнение на заложените дейности.Съотв.общините, на територията на които се изграждат съоръжения, или съответно притежават правото на строеж, възлагат самостоятелно по реда на ЗОИ дейностите по подготовка (изготвяне на прединвестиционно проучване и планове и схеми, необходими за експлоатация на инсталацията) и изпълнение, в т.ч. строително монтажни работи и надзор, свързани с реализация на съответната инсталация, част от инвестиционния проект;Общините, на територията на които се изграждат съоръженията, или съответно притежават правото на строеж, възлагат самостоятелно по реда на ЗОИ дейностите от одобреното за финансиране проектно предложение; Водещата община и всяка една от общините-партньори носят отговорност за изпълнението на АДБФП, съответно ЗБФП, съобразно договореността в споразумението.В случая процедурата по ЗОИ, във връзка с която е издадено оспореното решение от 04.02.2022 г. е проведена от Община Своге.Община Своге е възложител по договор за ОП 1 № 504/25.10.2021г. с изпълнител „ЕКОСОЛ БЪЛГАРИЯ“ АД - на стойност 231 950 лв. без ДДС, във връзка с който е издаден оспореният административен акт.Оспореното Решение от 04.02.2022 г. за определяне на финансова корекция, поражда правни последици спрямо Община Своге, като възложител по процедурата но ЗОП, във връзка с която са констатирани процесиите нарушения, довели до определяне на финансова корекция. Община Своге е свързана с административното производство, поради което е необходимо да бъде обезпечено правото й на участие в съдебното производство. Административния орган незаконосъобразно е приел, че адресат на процесния административен акт е община Костинброд,като не е съобразил решение по дело С-471/2023 на СЕС. Административният орган не е обсъдил и изяснил уговорените права и задължения между общините във връзка с начина на разпределение на отговорността им при финансови корекции, не е изяснил дали възложителят отговаря за започването или за започването и изпълнението на съответните дейности, въпреки наименоването му като партньор, наричан бенефициер в АДБФП, не е установил на кого съгласно договорените задължения на участниците в дадена операция е възложено отговорността за финансови корекции, как е разпределена тази отговорност между общините и можела ли е община Костинброд да знае, че в случай на нередност при изпълнението на проекта ще отговоря единствено тя пред УО. Което обуславя извод за допуснати от административния орган съществени процесуални нарушения на административнопроизводствените правила,налагащи отмяна на постановеното решение.Излага и конкретни съображения,припокриващи се с тези на жалбоподателя община Костинброд относно нарушение на материалния закон и липсата на извършено нарушение по ЗОП.Претендира присъждане на разноски.Представя писмена защита.

От фактическа страна съдът установи следното:

На 05.06.2018г е сключен е административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз, по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-2.002 „Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“, между ръководителя на УО на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ от една страна и от друга - община Констинброд – водеща община и и общини партньори – Божурище, Годеч, Драгоман, Сливница и Своге-съгласно чл.1 от договора,всички наричани бенефициент.

По силата на сключения договор УО на ОПОС предоставя на бенефициента: община Костинброд-водеща община и общините - партньори безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 13 017 333, 47 лева по процедура BG16M1OP002-2.002 „Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“, по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на ОПОС 2014-2020г., съфинансирана до 85% от Европейския фонд за регионално развитие на ЕС, за изпълнение на проект ИСУН BG16M1OP002-2.002-0009 „ Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци в територията на РСУО Костинброд“. С т. 2.2. от договора е определена стойността на проекта - 17 399 308, 80 лева, от която 11 064 733, 45 лева от Европейския фонд за регионално развитие, 1 952 600, 02 лева национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България и 1 499 599, 13 лева собствен принос на бенефициента. В т. 2.2.2. са определени основните дейности по проекта. Съгласно т. 2.3. и 2.4. от договора, срокът за изпълнение на проекта е 30 месеца, като бенефициентът изпълнява проекта съгласно одобреното проектно предложение, насоките за кандидатстване в частта „условия за изпълнение, утвърдени със заповед № РД – ОП-108/21.10.2016г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020г.

В изпълнение на сключения административен договор е открита и проведена процедура по ЗОП с предмет: „Закупуване, доставка и монтаж/пускане в експлоатация/ на оборудване, съоръжения, обзавеждане и машини, необходими за инсталация за компостиране, разположена на територията на община Своге“ за шест обособени позиции.

В резултат на проведената обществена поръчка по обособена позиция 1 /ОП 1/ е сключен Договор № 504/25.10.2021г. между община Своге като възложител и „ЕКОСОЛ БЪЛГАРИЯ“ АД като изпълнител, на стойност – 231 950 лева без ДДС, с предмет „Доставка на мобилно барабанно сито и мобилен шредер“.

С писмо изх. № 2-002-0009-2-18/11.01.2022г. ръководителят на УО на ОПОС е информирал кмета на община Костинброд, че при осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на описаната обществена поръчка, ОП 1 /обозначена е обществената поръчка, в частта на ОП 1, вследствие която е сключен договор № 504/25.12021г./ и във връзка с регистриран сигнал за нередност № 873, са установени две нарушения с финансов ефект. Следва детайлно и подробно изложение на установените нарушения, обстоятелствата, в които се състоят и обосновка защо са счетени за нарушения и на кои разпоредби от ЗОП, съответно на чл. 49, ал. 1 вр. чл. 2, ал. 2 вр. ал. 1 ЗОП; на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във връзка с чл. 56, ал. 2 от ППЗОП. Следва обосновка и че съставляват: първото - нередност по см. на т. 11, б. „б“, а второто по см. на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март, 2017г., изм. и доп. ДВ бр. 19 от 06.03.2020г., наричана по-долу наредбата. Посочено е каква финансова корекция се следва съобразно наредбата със съответна обосновка, както и че определянето на финансова корекция е по пропорционалния метод и че е в размер на 25 % от стойността на сключения договор. Указано е, че в четиринадесет дневен срок от получаване на писмото община Костинброд може да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, както и да посочи и приложи доказателства в подкрепа на възраженията си.

Писмо изх. № 2-002-0009-2-18/11.01.2022г., в ИСУН № BG16M1OP002-2.002-0009-С02-М277/11.01.2022г. е съобщено на община Костинброд чрез ИСУН на същата дата.

Община Костинброд, чрез кмета на общината, е депозирала писмено възражение чрез ИСУН на 24.10.2021г. В съдържанието му са наведени възражения и развити съображения, които по съществото си са аналогични на развитите в съдебното оспорване.

Последвало е издаване на оспореното решение от 04.02.2022г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020г., с което на община Костинброд на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и 3 от ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ, сключения АДПБФП и т. 11, б. „б“ и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на сключения договор за ОП 1 № 504/25.10.2021г. с изпълнител „ЕКОСОЛ БЪЛГАРИЯ“ АД на стойност –231 950 лева без ДДС. Решението е съобщено с писмо изх. № 2-002-0009-2-121/04.02.2022г. чрез ИСУН на 04.02.2022г.

Като мотиви за постановяване на оспореното решение АО е приел,че в утвърдената от възложителя Техническа спецификация по обособена позиция № 1 - т. 8 „Допълнителни изисквания“, възложителят е заложил следното изискване: ,,Допълнително за тази обособена позиция участниците следва да приложат към Приложение 4.1 на Техническото предложение документ, с който се удостоверява, че съответния производител може да произведе оборудване съгласно Техническите спецификации и направеното от участника предложение.“ Следва пояснение със следното съдържание: „Декларации, с които се удостоверява от съответния производител, че техническите характеристики, оферирани от участника, съответстват на машини серийно производство от неговата гама.“Прието е, че цитираното изискване, поставено в скоби, за представяне на декларация е ограничително по две съображения, както следва: На първо място поради това, че следва да изхожда от производител, което необосновано ограничава лицата, притежаващи изключителни или неограничени права да доставят оборудване, но не притежават нарочна декларация от конкретния производител, че може да произведе оборудването, т.е., необосновано са ограничени субектите, притежаващи изключителни или неограничени права да доставят оборудване, но не са производители. На второ място, поради необходимостта с изискваната декларация да се даде уверение, че предоставяното оборудване е серийно производство за производителя. Счетено е, че последното е необосновано ограничително за субектите, които биха могли да доставят оборудване, отговарящо на техническата спецификация на възложителя и да удовлетворява всички технически и качествени изисквания и параметри, но да не е серийно производство. Прието е, че при поставени конкретни технически параметри, на които трябва да отговаря оборудването, разглежданото изискване не би имало добавена стойност по отношение съоръженията, предмет на поръчката.

В оспореното решение УО е приел,че бенефициентът е нарушил разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, както и чл. 2, ал. 2 вр. ал. 1 от с.з. Същевременно е обосновал и че същото съставлява нередност, която е квалифицирал по т. 11, б. „б” от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата, тъй като се изразява в залагане на условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по см. на т. 10 от същото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.

По т. 2 в решението е констатирано нарушение по обособена позиция 1 на разпоредбите на чл. 107, т. 2, б. „а” от ЗОП във връзка с чл. 56, ал. 2 от ППЗОП, което се състои в следните обстоятелства:На стр. 1 от Приложение 4.1. към Техническото предложение, в „Описание на предлаганото оборудване”, колона 2 „Предложение на участника” , участникът „ЕКОСОЛ БЪЛГАРИЯ” АД е описал техническите характеристики на „мобилно сито”, като е посочена височина на зареждане на приемния бункер – 2680 мм. Същевременно на страница 36 от Техническото предложение, качено по преписката в ИСУН, е представена декларация от производителя за техническата спецификация на мобилното сито , съгласно която максималната височина на захранване на бункера е 2650 мм. Прието е, че това несъответствие между разгледаните два документа сочи неизпълнение от страна на съответния участник на изискването на възложителя да представи документ, който удостоверява съответствие на параметрите на предложеното оборудване със заложените изисквания на възложителя, които съгласно техническото задание към тръжната документация относно мобилното сито, са: „височина на зареждане на приемния бункер – минимум 2600 мм”. Счетено е, че разминаването между посочената от участника височина и тази по представената от производителя декларация /приложение към Техническото предложение на участника/ е пречка да се установи, реално, предвидената техника и нейното използване в процеса на изпълнение на поръчката, т.е. коя е предвидената техника и отговаря ли на техническото задание. Във връзка с констатираното нарушение ръководителят на УО на ОПОС е изложил мотиви защо не приема за основателна аргументацията на бенефициера, че посочената от участника височина на зареждане на бункера на мобилното сито – 2680 мм е равна на височината от 2650 мм с прибавените към нея 30 мм на кофата за компост при челния товарач, чиято дебелина при ножа е 30 мм. Т.е. записаната височина от 2680 мм е равна на сбора от височината на зареждане на бункера плюс дебелината на ножа на кофата за компост при челния товарач и това всъщност е параметърът, при който мобилното сито функционира правилно и безопасно. УО на ОПОС е взел предвид, че наистина минималната дебелина на кофата за компост на челния товарач при ножа е 30 мм, но това е параметър, който е част от техническото задание за челния товарач, относимо към обособена позиция 2. При това положение е приел, че не е обосновано в техническото си предложение по обособена позиция 1, участникът да включва параметри, относими към друга обособена позиция. Взел е предвид и факта, че никъде в изискванията, касаещи подготовката на техническото предложение не е посочено, че при сочене височината на зареждане на приемния бункер следва да се вземат предвид параметрите на челния товарач. От друга страна, съобразено е обстоятелството, че приложената на стр. 36 от техническото предложение декларация е предназначена съгласно документацията на обществената поръчка да удостовери именно съответствието на предложеното оборудване с изискваните параметри. Наличието на разминаване между нея и посоченото от участника на стр. 1 от техническото предложение съставлява неизпълнение на изискването да се докажат параметрите на предлаганото оборудване, при което съгласно указаното на стр. 15 от документацията – при положение, че участникът не е направил предложение по някой от параметрите, зададени от възложителя за всеки от артикулите по приложение 4.1. за съответната позиция, ще се счита, че офертата не отговаря на изискванията на възложителя. Така мотивиран, УО на ОПОС е приел възражението за изцяло неоснователно.

На второ място по т. 2 УО на ОПОС е приел, че спечелилият участник „ЕКОСОЛ БЪЛГАРИЯ” АД е допуснат до участие в процедурата без да е представил доказателства, че предлаганото от него оборудване е серийно производство за съответните производители. Анализирайки представените с офертата доказателства, по наведените от бенефициента възражения ръководителят УО на ОПОС е посочил, че не е спорна световната известност на двамата производители на оферираното оборудване, а дали същото съставлява серийно производство за тях. Прието е, че в процедурата не са били представени доказателства за този факт, като е посочено, че цитираните във възражението линкове към сайтовете на производителите не фигурират в техническото предложение на участника, а препращането на стр. 38 и 49 от него към официалните сайтове на производителите не удовлетворява изискването, тъй като липсва препращане към конкретното оборудване, указаните страници са на чужд език, а в преводът им липсва съответната информация. От друга страна, макар и липсващи като указание в техническото предложение, цитираните във възражението линкове не съдържат информация, че оборудването е серийно производство. Допълнително, УО на ОПОС е приел, че дори при отваряне на цитираните линкове да се разкриваше необходимата информация, то пак изискването на възложителя не е било изпълнено, тъй като, както по-горе подробно се анализира, същото е за представяне на конкретен документ – декларация от производителя, че оферираните съоръжения съответстват на машини серийно производство от гамата на производителя /съгласно указаното в скобите към т. 8 от Техническата спецификация/. Такава декларация не е приложена към техническото предложение, а доказването на факта не може да стане според изискванията на възложителя с други документи, каквито възможности предвижда т. 7 за поставените с нея изисквания.

Прието е , че с така предложеното изпълнение на поръчката, участникът не се е съобразил с предварително обявените условия на възложителя в нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а” от ЗОП и е следвало да бъде отстранен. Комисията, определена от възложителя, е допуснала участника до по-нататъшно участие и с това е нарушена цитираната разпоредбата, както и чл. 56, ал. 2 от ППЗОП. Прието е, че констатираното нарушение изпълва състава на нередност по т. 14 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата – Техническата спецификация е приложена неправилно, в резултат на което е определен за изпълнител участник, неотговарящ на предварително обявените условия.

При определяне на санкцията УО е посочил,че за нарушението по т. 1, съответно нередността по т. 11, б. „б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата следва определяне на финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5% от стойността на признатите за допустими разходи по договора, сключен за обособена позиция 1. Посочено е, че за нарушението по т. 2, съответно нередността по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата финансовата корекция по пропорционалния метод следва да се определи на 25% от стойността на същите признати за допустими разходи. На основание чл. 7 от наредбата е определена финансова корекция общо за двете нередности, в размер равен на следващия се по-голям такъв за едната, а именно – 25% от стойността на признатите за допустими разходи по договора, сключен за обособена позиция 1. Посочено е и, че стойността на финансовата корекция ще бъде изчислена чрез прилагане на формулата по чл. 5, ал. 3 от наредбата.

Решението е връчено на община Костинброд чрез ИСУН на 11.01.2022г

От правна страна се налагат следните изводи:

Оспореният акт е издаден от компетентен орган съгл. чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ,във вр с чл. 9, ал. 4 и 5 от ЗУСЕФСУ, чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ и законово разрешената делегация, осъществена със заповед № РД-553/27.05.2021г. на министъра на околната среда и водите главният директор на Главна дирекция “Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020г. Издадено е и в предписаната от закона форма.

При постановяването му,обаче са допуснати съществени процесуални нарушения,водещи до неговата незаконосъобразност.

Не се спори между страните,че между ръководителя на УО на ОПОС, от една страна, и Община Костинброд като водеща община ведно с общини - партньори Община Божурище, Община Годеч, Община Драгоман, Община Сливница и Община Своге, всички наричани бенефициенти, от друга, е сключен административен договор за безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) по процедура "Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци", Приоритетна ос 2 "Отпадъци" на ОПОС, за изпълнение на проект "Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията на РСУО Костинброд". На 20.04.2017 г. между бенефициентите Община Костинброд, Община Божурище, Община Годеч, Община Драгоман, Община Сливница и Община Своге е сключено Споразумение за партньорство. Съгласно чл. 3, ал. 1 от споразумението общините са се съгласили Община Костинброд да е водеща община при изпълнение и управление на проекта, като координира и следи законосъобразното управление на проекта и следи за качественото изпълнение на заложените дейности. Между министъра на околната среда и водите, водещата община и общините - партньори на 02.04.2020 г. e сключено допълнително споразумение към АДБФП.

Не се спори и ,че в изпълнение на сключения административен договор Община Своге,въз основа на Заповед № 2005/30.12.2020г на зам.кмета на общината е провела обществена поръчка с предмет "Закупуване, доставка и монтаж (пускане в експлоатация) на оборудване, съоръжения, обзавеждане и машини, необходими за инсталация за компостиране, разположена на територията на община Своге" с 6 обособени позиции (ОП). За ОП 1 „Доставка на мобилно барабанно сито и мобилен шредер“ общината е сключила договор за изпълнение с "Екосол България" АД -Договор №205/25.10.2021г на стойност 231950 лв без ДДС.

Не се спори на следващо място и по отношение на факта,че описаните и вменени в издаденото решение от 04.02.2022г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020г., нарушения са извършени от Община Своге именно във връзка със сключването на Договор №205/25.10.2021г на стойност 231950 лв без ДДС с "Екосол България" АД.

Правни изводи :

Оспореният административен акт е издаден в производство по чл. 69 и сл. ЗУСЕФСУ. Адресат на акта за финансова корекция е Община Костинброд. Няма спор, че същата е посочена като водещ партньор в сключения с ръководителя на УО на ОПОС административен договор за безвъзмездна финансова помощ. Договорът е сключен и подписан между административния орган и шест общини, наречени в текста на договора бенефициери. Проверената от ръководителя на УО открита процедура по възлагане на обществена поръчка е проведена от Община Своге и финансовата корекция е определена по договори, сключени между този възложител и избраните изпълнители.

Основният въпрос в производството е кой е субектът на засягане, носител на материална административна правосубектност като адресат на акта, за да може да бъде извършена съдебната проверка за законосъобразност на акта.

Съгласно Общите условия за изпълнение на проекти по ОПОС и Насоките за кандидатстване по програмата права и задължения имат Управляващият орган и бенефициентът. Проектът може да се изпълнява в партньорство, но след сключване на споразумение за партньорство. В конкретния случай АДБФП е подписан от шест общини, всички наречени бенефициери в договора, като Община Костинброд е определена за водеща община. Общите условия са подписани от всички страни и са част от административния договор. Между общините е сключено Споразумение за партньорство, уреждащо правата, задълженията и отговорностите между партньорите във връзка с изпълнение на проекта по договора. Съгласно чл. 5, ал. 4 от Споразумението водещата община и всяка една от общините-партньори носят отговорност за изпълнението на АДБФП съобразно договореността в настоящото споразумение. Според чл. 11, ал. 1 от същото общините - партньори се съгласяват собствения финансов принос от общите допустими разходи по проекта, както и финансовите средства за покриване на първоначалните допустими разходи по проекта и за покриване на недопустимите разходи да бъдат разпределени между тях пропорционално, на база количество на депонирания отпадък за 2016 г. по данни на оператора за Регионално депо за неопасни и инертни отпадъци за общините Костинброд, Своге, Сливница, Божурище, Годеч и Драгоман в землището на с. Богьовци, местност "Гоняреви падини", както следва: Община Костинброд - 44,31%, Община Божурище - 8,00 %, Община Годеч - 8,12%, Община Драгоман - 7,87%, Община Сливница - 8,01% и Община Своге - 23,69%.

Съгласно чл. 15, ал. 3 от Споразумението, в случаи при налагане на финансови корекции върху общи разходи по проекта от страна на УО по ОПОС, както и от други одитиращи институции, с които се намалява размера на средствата по проекта, извън случаите по чл. 15, ал. 2, финансовите средства, които не са платени на бенефициента или следва да бъдат възстановени от бенефициента, са за сметка на всички общини, разпределени съобразно дяловете, посочени в чл. 11, ал. 1.

Определената с оспорения акт финансовата корекция е поради залагане от бенефициента партньор община Своге на дискриминационно изискване, което ограничава достъпа на кандидатите или участниците в поръчката по ОП 1 и поради това,че техническата спецификация на възложителя е приложена неправилно в резултат на което е определен за изпълнител участникът „Екосол България“АД, който не отговаря на предварително обявените условия.

Съгласно чл.15 ал.2 от Споразумението за партньорство недопустимите разходи по проекта,извън тези по ал.1/ недопустими разходи свързани с подготовката на проектното предложение/,извършени след сключване на Административния договор за БФП направени р разрез с правилата за избор на изпълнител /финансови корекции/ са за сметка на възложителя на обществената поръчка,който ги е извършил.

В разпоредбата на чл. 15, ал. 3 от Споразумението,е разписано ,че в случаи при налагане на финансови корекции върху общи разходи по проекта,с които се намалява размерът на средствата по проекта,извън тези по чл.15 ал.2,финансовите средства,които не са платени от бенефициента или следва да бъдат възстановени от бенефициента ,са за сметка на всички общини, разпределени съобразно разпоредбите на чл. 11, ал. 1 от Споразумението. С оглед конкретиката на казуса може да се приеме,че в случая е приложима хипотезата на чл.15 ал.3 от споразумението.

Действително, в чл. 17, ал. 6 от Споразумението изрично е посочено, че водещата община има право да извършва прихващания по отношение на суми, дължими от община-партньор по силата на настоящото споразумение, но това правило е относимо към изпълнението на финансовото разпределение на отговорността, а не и по отношение на носителя на отговорността за допуснати нередности.

С решение от 6 март 2025 година по съединени дела С-471/23 и С-477/23 Съдът на Европейския съюз приема, че: "...52. … доколкото дадена организация отговаря за започването или за започването и изпълнението на операциите, тя може да се счита за „бенефициер“ по смисъла на тази разпоредба, при това независимо от въпроса дали такава организация е определена за „водеща“; 53. С оглед на всички гореизложени съображения на първия въпрос по дело C-471/23 и на първия въпрос по дело C-477/23 следва да се отговори, че член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013 трябва да се тълкува в смисъл, че в обхвата на понятието „бенефициер“ по смисъла на тази разпоредба може да попада организация, която отговаря за започването или за започването и изпълнението на съответните операции, но която не получава държавна помощ по член 2, точка 10, буква а) от същия регламент, както и организация, която не е подписала административен договор за безвъзмездна финансова помощ като „водеща“; 61.Трябва да се констатира, че както следва от точка 59 от настоящото решение, публичните организации като разглежданите по главните производства общини могат да бъдат адресати на акт за определяне на финансова корекция, при това независимо от обстоятелството, че не са допуснали нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013; 62. Що се отнася до въпроса за отговорността за финансовите корекции, произтичащи от извършването на нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки в рамките на разходването на средства от ЕСИФ, следва да се припомни, че при липса на разпоредби в правото на Съюза споровете относно възстановяването на суми, недължимо платени по силата на разпоредби от това право, трябва да се решават от националните юрисдикции въз основа на съответното национално право при спазване на ограниченията, наложени от правото на Съюза (решение от 17 ноември 2022 г., Avicarvil Farms, C-443/21, EU:C:2022:899, т. 37 и цитираната съдебна практика); 63.Така при липса на разпоредба относно тази отговорност в Регламент № 1303/2013 същата се определя от националното право и договорните задължения на участниците в дадена операция; 64.Поради това, а и в зависимост от тези договорни задължения, въпреки че всеки засегнат икономически оператор може да бъде солидарно отговорен към компетентния национален орган за една и съща операция, такава финансова отговорност може също така да бъде разпределена между съответните икономически оператори или поета само от икономическия оператор, допуснал разглежданата нередност; 65. Съдът обаче е постановил и че принципът на правна сигурност изисква, от една страна, правните норми да бъдат ясни и точни, а от друга страна, прилагането им да е предвидимо за правните субекти, особено когато тези норми могат да имат неблагоприятни последици. Този принцип изисква по-специално правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага, и да имат възможност да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно тях (решение от 4 октомври 2024 г., Литва и др./Парламент и Съвет (Пакет за мобилност), C-541/20—C-555/20, EU:C:2024:818, т. 158 и цитираната съдебна практика); 69. …член 2, точки 36 и 37 от Регламент № 1303/2013 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска национална правна уредба, според която адресат на решение за определяне на финансова корекция за нарушение на правилата при възлагане на обществени поръчки може да бъде икономически оператор, различен от извършилия нарушението, а също така допуска отговорността за тази финансова корекция да бъде солидарна, да може да се разпредели договорно между този икономически оператор и извършилия нарушението, или посочената отговорност да се носи от последния, стига финансово отговорните икономически оператори да са могли да знаят, че в случай на нередност при изпълнението на разглеждания проект те ще отговарят по този начин за посочената финансова корекция пред съответния управляващ орган."

Налага се изводът,че при постановяване на оспореното решение за налагане на ФК, УО не е съобразил договорните отношение в представеното Споразумение за партньорство от 2017 г., сключено между общините-бенефициенти по АДБФП по ОПОС,като административният орган не е съобразил и обсъдил уговорените права и задължения между общините във връзка с начина на разпределение на отговорността им при финансови корекции върху общи разходи по проекта, както и върху разходи, извършени за изграждане на инсталации; не е изяснено дали Община Своге отговаря и за започването или за започването и изпълнението на съответните операции въпреки назоваването й като партньор, наричан и бенефициент в АДБФП; не е установил на кого съгласно договорните задължения на участниците в дадена операция е възложена отговорността за финансови корекции; как е разпределена тази отговорност между икономическите оператори и могъл ли е финансово отговорният икономически оператор да знае, че в случай на нередност при изпълнението на разглеждания проект той ще отговаря по този начин за посочената финансова корекция пред съответния управляващ орган.

Изцяло без участието на община Своге,в качеството и на бенефициент и възложител на обществена поръчка по реда на ЗОП ,е било проведено административното производство по определяне на финансова корекция.

Предвид изложеното оспореното решение от 04.02.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС за определяне на финансова корекция на Община Костинброд следва да бъде отменено като незаконосъобразно поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона.

С оглед изхода на правния спор и на осн.чл.143 ал.1 и чл.226 ал.3 от АПК на жалбоподателя следва да се присъдят разноски.Претендират се ведно със списък по чл.80 ГПК –по адмд.д.162/2022г. общо 2413.90 лв/от които д.такса 463.90 лв,за вещо лице депозит от 1950 лв/ ;разноски по касац.д.№ 3428/2023г на ВАС-д.т.416.51 лв ,или общо 2830.41 лв.

Искането за присъждане на разноски претендирано от заинтересованата страна община Своге,следва да бъде оставено без уважение ,като неоснователно.

Водим от изложеното съдът

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №РД-02-36-787 от 04.02.2022 г. за определяне на финансова корекция, издадено от Ръководител на Управляващия орган на ОП „Околна среда” при Министерство на околната среда и водите, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и 3 във връзка с чл. 9, ал. 5 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, АДБФП № Д-34-33 от 05.06.2018г. и ДС с рег. № №-34-33/02.04.2020г., на община Костинброд, за изпълнение на проект № BG16M1OP002-2.002-0009 - „Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията РСУО Костинброд“ е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, съставляващи стойността на сключения по проведена обществена поръчка по обособена позиция /ОП/ 1 договор № 504/25.10.2021г. с изпълнител „ЕКОСОЛ БЪЛГАРИЯ“ АД на стойност 231 950 лева без ДДС.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, гр. София да заплати на Община Костинброд направените по делото разноски общо в размер на 2830.41 лв.

Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщението на страните пред ВАС.