Производството е по реда на чл. 145-178 от Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 215 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/.

Образувано е по протест на Й. М., мл. прокурор при Районна прокуратура – Варна, против Разрешение № 1/18.01.2022г. на Главния архитект на Община Варна. Иска се съдът да прогласи неговата нищожност. Като основание за нищожност са изложени следните мотиви:

1. Оспореният акт е издаден по грешна процедура – приложена е процедурата по чл. 13, ал. 3 от Закона за устройство на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК), а според кадастралната карта (КК) и приложените по преписката документи, касаещи ПИ **** и ПИ ****, същите нямат статут на морски плаж и не са част от територията на национален курорт, съответно не попадат в приложното поле на нормата на чл. 13, ал. 3 от ЗУЧК;

2. Налице е нарушение и на закона, което се изразява в липса на съгласие – липсва одобрение от страна на Министъра на туризма, тъй като схемата е одобрена единствено от Главния архитект на Община Варна и е съгласувана от Областния управител на област Варна.

На изложените основания с протеста се настоява съдът да постанови решение, с което да прогласи нищожността на Разрешение № 1/18.01.2022г., издадено от Главния архитект на Община Варна, с което на „Овърсийз – Хоризонт“ АД е разрешено да разположи 10бр. преместваеми обекти с обща застроена площ 382,60 кв.м. в ПИ **** и ПИ ****, находящи се в гр. Варна, Район Приморски, местност "Салтанат".

В съдебно заседание Й. М., мл. прокурор при Районна прокуратура – Варна поддържа протеста и моли издаденият индивидуален административен акт да бъде обявен за нищожен.

Ответната страна – Главен архитект на Община Варна моли съдът да уважи протеста. Заявява, че протестираният акт е издаден в противоречие с разпоредбите на ЗУТ и ЗУЧК. Представя писмено становище.

Заинтересованата страна – Областен управител на Област с административен център – Варна заявява, че протеста на ВРП е изцяло основателен. Твърди, че разрешение № 1/18.01.2022г., на Главния архитект на Община Варна е издадено в грубо противоречие на материалния и процесуалния закон. Представя писмени бележки.

Заинтересованата страна – „Овърсийз Хоризонт“ АД, представлявана от адв.П., моли съдът да отхвърли протеста. Твърди, че оспореният индивидуален административен акт е валиден, защото е спазена изискуемата от закона форма, издаден е от компетентен орган- Гл.арх. на община Варна, тъй като двата поземлени имота попадат в национален курорт, според чл.13, ал.3 от ЗУЧК. В писмено становище заявява, че ако са налице нарушения на закона, то те не са толкова съществени, че да водят до нищожност.

Заинтересованата страна – Министъра на регионалното развитие и благоустройството чрез процесуален представител счита протеста за основателен, а в ход по същество не изразява становище.

Заинтересованата страна – Община Варна поддържа протеста. Заявява, че в случая е допуснато грубо нарушение на закона, тъй като разрешение № 1/18.01.2022г., издадено от Главния архитект на Община Варна, е по грешна процедура. Същото е следвало да бъде издадено по чл.56 от ЗУТ вр. чл.53 от Наредбата на община Варна. Твърди материална некомпетентност на издателя на акта- издаден е от Гл.арх., вместо от Кмета на Община Варна. Посочват се и редица други груби нарушения на закона. Представят се писмени бележки.

С разпоредбата на чл. 16, ал.1, т.1 от АПК е предоставена възможност на прокурора да предприема действия по отмяна на незаконосъобразни административни и съдебни актове. На основание чл.83, ал.3 от АПК прокурорът, може да подава протест само относно законосъобразността на административния акт. В съответствие с посочената норма прокурор от Районна прокуратура – гр. Варна е упражнил предоставеното право. Предвид, че се оспорва индивидуален административен акт с искане обявяване нищожността му, оспорването не е ограничено със срок по аргумент на чл. 149, ал.5 от АПК и чл. 168, ал.3 от АПК. В този смисъл е и т.1 от Тълкувателно решение № 4/16.07.09г. на ВАС по тълк.д. № 2/09г., поради което съдът намира, че протестът е допустим за разглеждане.

След преценка възраженията и становищата на страните, събраните по делото доказателства и действащата и приложима нормативна уредба, съдът приема за установено от фактическа страна следното:

Видно от съдържанието на административна преписка, през 2019г. от заинтересованата страна „Овърсийз Хоризонт“ АД, представлявано от Бл. К., чрез адв.Д.И., е подадено заявление рег. № АУ109412ВН/ 07.11.2019г. с искане за разглеждане и одобряване на схеми по реда на чл. 56 от ЗУТ, чийто предмет са 10бр. преместваеми обекти в ПИ **** и ПИ **** за следните ПО: 1/ Пергола със застроена площ 189,5 кв.м.; 2/ Навес – бар със застроена площ 54,30 кв.м.; 3/ Пергола със застроена площ 64,50 кв.м.; 4/ Беседка със застроена площ 31,10 кв.м.; 5 бр. беседки със застроена площ 7,20 кв.м. (позиции 6, 7, 8, 9 и 10 от заявлението). Към заявлението са приложени 2 бр. актове за частна държавна собственост, скици от СГКК – Варна относно двата имота, извадка от ОУП на гр. Варна от 2012г., както и инвестиционен проект със съответните становища на специалисти по части „Геодезия“, „Конструктивна“ и „Архитектура“. От поставените върху проектната документация подписи и печати е видно, че тя е съгласувана от областния управител на област с административен център гр.Варна, без да е посочена конкретната дата на съгласуване.

От представената извадка от Протокол № 40 от заседание на Експертен съвет по устройство на територията /ЕСУТ/ при Община Варна, проведено на 12.11.2019 г., е видно, че колективният общински орган е взел решение (т. 5 от Протокол № 40) да се приеме представената от „Овърсийз Хоризонт“ АД схема за разполагане на ПО в ПИ **** и ПИ **** и е предложено тя да се одобри.

С оглед приетото решение по т. 5 от Протокол № 40/ 12.11.2019г. представената от „Овърсийз Хоризонт“ АД проектна документация със схема за разполагане на ПО в посочените ПИ – частна държавна собственост, находящи се в Приморски парк, местност „Салтанат“ е съгласувана от главния архитект на Община Варна на 27.11. 2019 година.

На 08.07.2020г. в Община Варна е постъпила молба рег. № АУ109412ВН_002ВН от пълномощник на „Овърсийз Хоризонт“ АД. С нея е оттеглено за доокомплектоване депозираното заявление на търговското дружество с вх. № АУ109412ВН от 07.11.2019година. Поискано е на заявителя да се върнат в оригинал всички приложения към преписката, както и заверено за вярност копие от Протокол № 40 от заседание на ЕСУТ, проведено на 12.11.2019 година.

На 13.01.2022г. до Кмета на Район "Приморски", Община Варна, е депозирано заявление рег. № АУ0004628ПР от „Овърсийз Хоризонт“АД с искане да се издаде разрешение за поставяне на преместваеми обекти /ПО/ за търговия, съгласно общинската Наредба за разполагане на преместваеми обекти по смисъла на чл. 56, ал.1 от ЗУТ на територията на държавни имоти, находящи се в гр. Варна, Приморски парк, местност Салтанат в ПИ **** и ПИ ****. Искането е да се разреши на дружеството-заявител да постави в посочените два имота ПО, идентични с тези по заявлението от 07.11.2019 г., а именно: 1/ Пергола със застроена площ 189,5 кв.м.; 2/ Навес – бар със застроена площ 54,30 кв.м.; 3/ Пергола със застроена площ 64,50 кв.м.; 4/ Беседка със застроена площ 31,10 кв.м.; 5 бр. беседки със застроена площ 7,20 кв.м. (позиции 6, 7, 8, 9 и 10 от заявлението). В заявлението е изразено желание разрешението за поставяне на ПО да е със срок на валидност 7 (седем) години. Към това ново заявление са приложени: 1/ пълномощно; 2/ Акт за държавна собственост № 7770 от 28.03.2011 г., вписан акт том 21, акт № 32 от 13.04.2011г. по описа на СВ- Варна; 3/ Акт за държавна собственост № 7772 от 28.03.2011г., вписан акт том 21, акт № 24 от 13.04.2011г. по описа на СВ- Варна; 4/ схема на преместваемите обекти; 5/ инвестиционен проект; 5/ геодезическо заснемане; 6/ конструктивно становище.

Заявлението на „Овърсийз Хоризонт“ АД е препратено от Кмета на Район „Приморски“ на Кмета на Община Варна с писмо рег. № АУ0004628ПР_001ПР на 17.01.2022г. за произнасяне по компетентност.

На 18.01.2022г. Главният архитект на Община Варна е издал процесното Разрешение № 1/18.01.2022г., с което на „Овърсийз Хоризонт“ АД е разрешено да постави в ПИ **** и ПИ ****, 10 бр. преместваеми обекти, съобразно заявлението от 13.01.2022г. и приложенията към него.

На 25.11.2022г. в деловодството на Община Варна е постъпил протест от Й. Кр. М. – мл. прокурор в Районна прокуратура – Варна срещу издаденото от ответника Разрешение № 1/18.01.2022 година. Образувано е настоящото съдебно производство.

От доказателствата, събрани в хода на настоящото производство е видно и не е спорно между страните, че двата поземлени имота частна държавна собственост, засегнати от протестираното разрешение на Главния архитект на Община Варна, имат характеристики, съгласно актуалната Кадастрална карта и кадастралните регистри, одобрени със Заповед № 300-5-18/ 04.03.2004г. на изпълнителния директор на АГКК: 1/ ПИ с идентификатор **** с площ от 2648 кв.м.; вид територия – урбанизирана; начин на трайно ползване – обществен селищен парк, градина, описан със съответните кадастрални граници и 2/ ПИ с идентификатор **** с площ от 909кв.м.; вид територия – урбанизирана; начин на трайно ползване – обществен селищен парк, градина, описан със съответните кадастрални граници.

Между страните в производството липсва спор относно обстоятелството, че както към момента на издаване на протестирания административен акт, така и към датата на постановяване на настоящото съдебно решение двата имота не са загубили статута си на имоти частна държавна собственост, съгласно представените и приобщени към доказателствата Актове за частна държавна собственост /АЧДС/ № 7770 и № 7772 и двата от 28.03.2011 година.

На основание чл. 15, ал.2, изречение ІІ-ро от Закона за държавната собственост /ЗДС/ и чл. 6, ал. 3 от Правилника за прилагане на ЗДС с Договор № 281 (от 17.08.2016 г. л. 58 до л. 65 от делото) двата имота, заедно с други 63 (общо – 65) имоти частна държавна собственост, находящи се в гр. Варна, местност „Салтанат“, „Приморски парк“, подробно описани в Приложение № 1 към Решение № 1835-11/ 11.12.11.2014г. на Общински съвет – Варна, са предоставени на Община Варна безвъзмездно за управление, за изграждане на обекти за обществено-обслужващи дейности, паркове, озеленяване, зацветяване, резитби, благоустрояване, сметосъбиране, изграждане на рампи за инвалиди и детски колички към съществуващите подлези, поддръжка, ремонт и изграждане на ново алейно и ефектно осветление, рехабилитация на алейна мрежа, ремонт на подпорни стени, охранителни парапети, фонтани и чешми на територията на местност „Салтанат“, „Приморски парк“.

В хода на настоящото съдебно производство ответникът – Главен архитект на Община Варна, с оглед твърдението му за допусната грешка, заявено в с.з. от 28.02.23г., е издал, на основание чл. 62, ал.2 от АПК, Заповед № 156 от 14.03.2023г. за поправка на очевидна фактическа грешка, допусната в атакуваното Разрешение за поставяне № 1/ 18.01.2022 година. Поправката се състои „в отстраняване на техническа грешка в дясната част на документа, като на ред 5-ти вместо „на основание чл. 13, ал.3 от ЗУЧК“ да се чете „на основание чл. 10, ал.3, буква „а“ от ЗУЧК“. Посочената заповед № 156 от 14.03.2023г. за поправка на очевидна фактическа грешка е оттеглена впоследствие от следващия Гл.арх.Л.Ц., като оттеглянето е влязло в сила.

В проведеното на 09.05.2023г. открито съдебно заседание от процесуалния представител на ответника, съобразно изрично предоставените му права за оттегляне на адм.акт, е направено изявление, с което се оттегля процесното Разрешение за поставяне № 1/ 18.01.2022г. за поставяне на преместваеми обекти, но предвид липсата на съгласие от заинтересованата страна „Овърсийз Хоризонт“ АД, за която оспореният административен акт е благоприятен, съдът е приел, че не са налице визираните в чл. 156, ал.1 от АПК предпоставки за оттегляне на акта – съгласие на всички главни и заинтересовани страни по делото. С протоколно определение съдът не е приел заявеното оттегляне и производството по делото е продължило.

С Разпореждане № 5763/ 17.05.2023г. по настоящото дело съдът е изискал от СГКК – Варна като трето неучастващо лице, да представи официална информация дали след изменението на ЗУЧК, обнародвано в ДВ бр. 40/ 2014г. е извършено нанасяне на актуалните граници на зона „А“ и зона „Б“ за територията на Община Варна, с какъв акт е извършено и да ги представи, както и списъците към акта, на имотите, попадащи в зона „А“ и зона „Б“. Във връзка с разпореждането с писмо с.д. № 8398/12.06.2023г. от СГКК - Варна са представени протоколи №№ 1/15.01.2016 г. и 12/24.06.2021г. за определяне на границите на зони „А“ и „Б“ по ЗУЧК и копия на хартия от графичната част от цифровия модел на картата на посочените охранителни зони (л. 256 – л. 265 от делото).

За установяване на релевантните факти и по настояване на страните, съдът е допуснал по делото да се изготвят две единични експертизи и е поставен допълнителен въпрос към втората. Заключенията, представени от вещите лица, се поддържат от тях в съдебно заседание като по всички спорни въпроси вещите лица са дали подробен отговор и в съдебно заседание. Експертизите се кредитират от съда изцяло с изключение на отделни техни части, които по естеството си представляват правни изводи и в този смисъл са изцяло в компетенциите на съда.

С отговора на поставения въпрос 1 от първата СТЕ, изготвена от вещото лице арх. инж. Р. С., се потвърждава, че процесните поземлени имоти ПИ **** и ПИ ****, съгласно актуалната Кадастрална карта и кадастралните регистри, имат следните характеристики: 1/ ПИ с идентификатор **** е с площ от 2648 кв.м.; вид територия – урбанизирана; начин на трайно ползване – обществен селищен парк, градина, описан със съответните кадастрални граници и 2/ ПИ с идентификатор **** е с площ от 909 кв.м.; вид територия – урбанизирана; начин на трайно ползване – обществен селищен парк, градина, описан със съответните кадастрални граници. Същите са частна държавна собственост, съгласно приложените към доказателствата актове за частна държавна собственост Акт №7770 и Акт № 7772, съставени на 28.03.2011година. В отговора по т.2 от първата експертиза, позовавайки се на приложената към доказателствата извадка от графичната част на ОУП на Община Варна /л.78-79/, одобрен със Заповед № РД-02-14-2200/03.09.2012г. на Министъра на РРБ и Специфичните правила и нормативи, одобрени със Заповед № РД-02-14-2197/03.09.2012г. на Министъра на РРБ, вещото лице Р. С. твърди, че имотите, предмет на Разрешение за поставяне № 1/18.01.2022г. пространствено попадат в „Охранителна зона „А” по ЗУЧК - ПИ с идентификатор **** в по-голямата си част, а ПИ с идентификатор **** – изцяло. Същите са разположени извън територията на морските плажове (отговор на въпрос №3, стр. 151 от делото). Посочено е, че обектите, които са предмет на оспореното Разрешение за поставяне от 18.01.2022 г., представляват преместваеми обекти по смисъла на закона (отговор на въпрос № 4). Описани са подробно на стр. 5 от експертизата на арх. инж. Р. С. и съвпадат с описанието им, дадено и в оспорения административен акт. Не се кредитира експертизата в частта, в която се твърди, че процесните два имота попадат в приложното поле на чл. 10, ал.3 от ЗУЧК, както и изложеното, че за издаване на разрешение като процесното не е необходимо наличието на схема, одобрена от министъра на туризма, доколкото това не са отговори на технически въпроси, а се съдържат правни изводи. Експертът сочи, че съгласно Решение №153 от 24.02.2012г. на Министерски съвет за обявяване Списък на курортите в Република България и определяне на техните граници /Обн. ДВ. бр. 18 от 2 Март 2012г. //л.48-49/, в колона 1 - раздел „Климатични морски курорти от национално значение” гр. Варна е посочен в т.5 (от Златни пясъци до нос Галата включително, Община Варна). В колона 2 на таблицата, в която е вписан административният акт, с който е обявен курортът, е посочено ПМС № 549 от 1950г., но при запознаване със съдържанието на последно посочения акт е установено, че гр.Варна не фигурира сред посочените курорти от национално значение (виж стр. 5 от експертизата). Установено е и не е спорно между страните, че за процесните имоти ПИ **** и ПИ **** няма изработен и влязъл в сила ПУП. Съгласно ОУП за гр. Варна от 2012 г. и Специфичните правила и нормативи към него, и двата имота попадат в устройствена зона „Зп“ - за градски паркове и градини за широко обществено ползване, чиито показатели за застрояване са: Максимална плътност на застрояване - 1%; Максимален Кинт - 0,06; Минимално озеленяване - 85% /вкл. декор, водни площи/

Предвид констатираната липса на влязъл в сила ПУП за процесните имоти в съдебно заседание вещото лице пояснява, че не е възможно да се определи дали са превишени градоустройствените показатели, тъй като както ЗУТ, така и ЗУЧК, определят такива показатели само за урегулираните поземлени имоти, но не и за тези, които не са урегулирани, каквито са ПИ **** и ПИ ****.

Имотите не са включени в друг вид защитени територии и зони, съгласно Закона за защитените територии и съгласно Закона за биологичното разнообразие. Те не попадат и в „Историческото ядро на Морската градина във Варна“, съгласно Заповед №РД9Р-0025/28.12.2011г. на Министъра на Културата (л. 195 – л. 205 от делото), с която е определен режим за опазване на Морската градина в гр. Варна като недвижима културна ценност на „парковото и градинско изкуство” с категория „национално значение”. В съдебно заседание експертът пояснява, че границата на историческото ядро на Морската градина във Варна, която към настоящия момент влиза в обхвата на Приморски парк, е точно до алеята на зоопарка и минава източно от него, т.е. процесните имоти не са обхванати от заповедта на Министъра на културата.

В отговора на последния въпрос от първата експертиза е посочено, че границите на зона „А“, съгласно ЗУЧК не са нанесени върху процесните ПИ, както повелява § 30 от ПЗР на ЗИДЗУЧК (ДВ, бр. 27 от 15.03.2013 г.) и са вменени задължения на Министъра на регионалното развитие и благоустройството. В съдебно заседание пояснява в отговор на процесуалния представител на заинтересованата страна – областен управител на административен център гр. Варна, че въпреки липсата на произнасяне на Министъра на РРБ, границите на зона „А“ и зона „Б“ са ясни и те са такива, каквито са определени с ОУП на гр. Варна от 2012 година.

Втората експертиза е изготвена от вещото лице инж. Й. Кр. К.. На поставения въпрос № 1 вещото лице отговаря, че не може да посочи дали за периода от 2010г. до 2021г. върху процесните два имота ПИ **** и ПИ **** има поставени преместваеми обекти така, както са описани в протестираното Разрешение № 1/ 18.01.2022г. за поставяне на преместваеми обекти, доколкото тези обекти не са предмет на кадастъра, съответно – не са нанесени в актуалната КК и КР на гр. Варна. При изготвяне на експертизата е установено, че процесните имоти попадат в територия, регулирана във времето назад с няколко градоустройствени акта, а именно:

- Със Заповеди №№ 1680/02.06.1937г. (на дворищата) и 1681/02.06.1937 г. (на улиците и площадите) е одобрен план за регулация на „Курортно предградие „Лозята“ на гр. Варна“ върху кадастрална основа от 1936 г.;

- С Указ № 470/08.12.1956г. на МС на НРБ е одобрен Генерален градоустройствен план на гр. Варна, който предвижда територията на м. „Салтанат“ да се урегулира за парк - зелени площи;

- Със Заповед № 244/16.01.1959г. на Министъра на комуналното стопанство, благоустройството и пътищата е одобрен Общия регулационен план на гр. Варна (Централна част, III градски район и крайбрежието от санаториума до лесопарка), изработен върху кадастрална основа от 1950 - 1956 г. При проверка в Община Варна, е установено, че посоченият план не включва територията, в която попадат имотите, предмет на оспореното Разрешение;

- Общият градоустройствен план (ОГП) на гр. Варна е одобрен със Заповед № РД-03-02/46/31.12.1982г. на Комитета по териториално и селищно устройство. Същият предвижда цялата територия от басейн „Приморски“ до комплекс „Бризовете“ да се урегулира впоследствие като „Приморски парк“;

- Териториално устройственият план (ТУП) на община Варна е одобрен с Решение на ОС - Варна № 1611-5 от протокол № 32/27.05.1998г., който определя цялата територия на Приморски парк (по ОГП от 1982 г.) да се урегулира като зелени площи за широко обществено ползване и спорт;

- „Специфични правила и нормативи за устройство и застрояване на територията“ на гр. Варна, одобрени със заповед № РД-02-14- 1734/21.09.1999 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството. Съгласно схемата към тях, частта от Приморски парк, попадаща в р-н „Одесос“, е опредЕ. като ОП1 - паркова зона за отдих, а останалата част до „Бризовете“ е в зона „ОП1“ - паркови зони за отдих (съгласно поправка на СТЕ, приложена на л. 284 от делото).;

- За територията е изработен и приет с Протокол № 71/19.12.2001 г. на ЕСУТ при Община Варна Предварителен проект на ПУП - ПРЗ на „Приморска зона Варна“;

- Със Заповед № РД-02-14-2200/03.09.2012 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството е одобрен Общ устройствен план (ОУП) на Община Варна и Правила и нормативи за прилагането му, а със Заповед № РД-14-2197/03.09.2012 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството са одобрени Специфични правила към ОУП, съгласно които преобладаващото предназначение и начин на устройство територията, в която попадат имотите, предмет на Разрешението за поставяне е зона „Зп“ - „Устройствена зона на градски паркове и градини за широко обществено ползване“. Имотите попадат в границите на населеното място.

Въз основа на анализа на представените с писмо изх. № 20-25556-01.06.2023г. от СГКК - Варна протоколи №№ 1/15.01.2016 г. и 12/24.06.2021г. за определяне на границите на зони „А“ и „Б“ по ЗУЧК и копия на хартия от графичната част, е направено заключение, че процесните имоти с идентификатори **** и **** не попадат в опредЕ.та охранителна зона „А“ по ЗУЧК.

В съдебно заседание, проведено на 20.06.2023г. в.л. пояснява, че зона „А“ в конкретния участък е ограничена в зоната на плажа. Имотите, с последни номера 161 и 232, не попадат в зона „А“, съгласно извадката на специализираната цифрова карта, приета с Протокол № 1/15.01.2016 година. Зона „А“ е обозначена с червен пунктир и в случая съвпада с границите на морския плаж. Съгласно Протокол 1224.06./2021 г. по извадката, предоставена от АГКК, зона „А“ също не засяга процесните имоти. Тя е обозначена с червен пунктир, а процесните имоти са разположени след така очертаната граница на зона „А“.

От направени на място геодезически измервания експертът е установил, че преместваемите обекти, предмет на протестираното Разрешение за поставяне, са поставени на по-малко от 100м. от плажната ивица. Същите отговарят по характеристиките си на понятието за „преместваеми обекти“, съгласно легалната дефиниция на понятието. Не може да посочи какви са изискванията за допустимата плътност, брой, гъстота и др. на преместваемите обекти в такива имоти, като процесните, доколкото конкретни показатели са установени единствено за урегулираните поземлени имоти, каквито ПИ **** и ПИ **** не са.

По делото е прието допълнение към СТЕ, изготвено от в.л.К., който е извършил замерване и трасиране като е обозначил къде приключва 100м. линия, измерена от края на плажа. Вещото лице е посочило къде се намират преместваемите обекти. В о.с.з., проведено на 24.10.23г., в.л. заявява, че е определил 100м. граница от края на плажа навътре към сушата, но не може да каже дали това е зона „А“ или не е , защото е правен извод.

По делото е прието становище с.д. № 11058/24.07.2023г. от Министъра на туризма, с което заявява, че двата посочени имоти ПИ **** и ПИ **** по КККР на гр. Варна представляват имоти частна държавна собственост, в урбанизирана територия и не са морски плажове. В тази връзка министърът на туризма няма правомощия да одобрява схеми за преместваеми обекти за описаните поземлени имоти, т.к. същите не представляват морски плажове, поради което и не може да делегира правомощия за съгласуване на схеми по чл.13 ал.3 от ЗУЧК на тези поземлени имоти. Към становището е представена извадка от АГКК за ПИ **** и ПИ **** по КККР на гр. Варна.

Приета е молба с.д. № 13503/26.09.2023г., с която се заявява, че кметът на Община Варна не е предоставял каквито й да било правомощия, свързани с издаване на разрешение за поставяне на преместваеми обекти на Гл.архитект на Община Варна. Представени са две заповеди №№ 5512/31.12.2019 г. и заповед № 3016/23.09.2021г. относно правомощията, които са предоставени на гл. архитект на Община Варна по реда на ЗУТ, където не фигурират правомощия по чл.56 ЗУТ.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, изложените в протеста аргументи, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорените актове на основание чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, направи следните правни изводи:

Настоящото съдебно производство е образувано във връзка с протест на прокурор от Районна прокуратура – Варна, с който като нищожно се атакува Разрешение № 1/18.01.2022г., издадено от Главния архитект на Община Варна, с което на „Овърсийз – Хоризонт“ АД е разрешено да постави 10 бр. преместваеми обекта с обща площ 382,60 кв.м. в ПИ **** и ПИ ****, находящи се в гр. Варна, Район Приморски, местност Салтанат.

Оспореното разрешение за поставяне от 18.01.2022г. е издадено от ответника по реда на ЗУЧК, но доколкото процедурата за поставяне на ПО е уредена в Глава ІІІ, то за оспорването на актове от рода на процесния са приложими правилата на ЗУТ по аргумент от §2 от ДР на ЗУЧК, съгласно който за неуредените в глави ІІІ, ІV и V въпроси се прилагат разпоредбите на ЗУТ. В чл. 215, ал. 3 от ЗУТ законодателят е посочил, че прокурорът може да оспори законосъобразността на индивидуалните административни актове по ЗУТ, но въз основа на това не може да се обоснове извод, че за същия е налице ограничение, изключващо правото му да иска произнасяне по тяхната нищожност, каквито са актовете, засегнати от най-тежките пороци.

Според чл. 145, ал.6 от ЗСВ, Прокурорът протестира и иска отмяна или изменение на незаконосъобразни актове в срока и по реда, предвидени със закон. В случая, Разрешение № 1/18.01.2022 г. за поставяне на ПО, издадено от Главния архитект на Община Варна се атакува с доводи за нищожност, което може да се направи без ограничение във времето по аргумент от чл. 149, ал.5 от АПК.

Съгласно чл. 168, ал.1 от АПК, съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146.

В АПК не съществуват изрично формулирани основания за нищожност на административните актове, но въпреки това правната теорията и съдебната практика са възприели критерия, че такива са петте основания за незаконосъобразност, посочени лимитативно в чл. 146 АПК, но само тогава, когато нарушенията им са особено съществени. Нищожен е само този акт, който е засегнат от толкова съществен порок, че актът изначално, от момента на издаването му не поражда правните последици, към които е насочен. Съобразно това и с оглед на всеки един от възможните пороци на административните актове теорията е изградила следните критерии кога един порок води до нищожност и кога същият води до унищожаемост на административния акт: 1. Всяка некомпетентност винаги е основание за нищожност на акта; 2. Порокът във формата е основание за нищожност само когато е толкова сериозен, че практически се приравнява на липса на форма и оттам - на липса на волеизявление; 3. Съществените нарушения на административно-производствените правила са основания за нищожност също само ако са толкова съществени, че нарушението е довело до липса на волеизявление; 4. Нарушенията на материалния закон касаят правилността на административния акт, а не неговата валидност, поради което нищожен би бил на посоченото основание само този акт, който изцяло е лишен от законова опора - т. е. не е издаден на основание нито една правна норма и същевременно засяга по отрицателен начин своя адресат. Само пълната липса на условията или предпоставките, предвидени в приложимата материалноправна норма, и липсата на каквото и да е основание и изобщо на възможност, за който и да е орган да издаде акт с това съдържание би довело до нищожност на посоченото основание; 5. Превратното упражняване на власт е порок водещ до незаконосъобразност като правило и само ако преследваната цел не може да се постигне с никакъв акт посоченият порок води до нищожност.

На първо място като безспорен критерий за нищожност е очертана липсата на компетентност на административния орган да издаде акта. Компетентността на административния орган представлява кръга от въпроси от сферата на изпълнителната власт, които той едновременно е овластен и задължен да решава. Конституцията на Република България и АПК прогласяват принципа на законоустановеност на компетентността на административните органи. Те могат да действат само въз основа на закона и в рамките на правомощията си, а актовете и действията им извън тях са винаги нищожни - не пораждат правни последици. В Тълкувателно решение № 2/91 г. на ОСГК на Върховния Съд е посочено, че "всяка некомпетентност води до нищожност".

За да се определи кой е компетентният орган в настоящия случай, трябва първо да се посочи кой е приложимият закон. Най-общо устройството на различните видове територии в Република България е уредено в Закона за устройство на територията /ЗУТ/. Неговите разпоредби, обаче, се явяват като по-общи към по-специални спрямо разпоредбите на Закона за устройство на Черноморското крайбрежие /ЗУЧК/, чийто предмет са условията и реда за определяне на териториалния обхват на Черноморското крайбрежие и на крайбрежната плажна ивица, изискванията, правилата и нормативите за тяхното устройство, ползване, застрояване и опазване, както и правомощията и координацията на дейността на централните и териториалните органи на изпълнителната власт и на органите на местното самоуправление и други.

За да се определи кой е приложимият закон, решаващ е отговорът на въпроса попадат ли ПИ **** и ПИ **** в охранителна зона „А“ на Черноморското крайбрежие с режим на особена териториалноустройствена защита, съгласно чл. 9, т.1 вр. чл. 3, т.1 от ЗУЧК? Какъв е териториалният обхват на тази охранителна зона законодателят е посочил в чл. 10, ал.1 от ЗУЧК. Текстът на цитираната норма гласи, че зона "А" обхваща частта на акваторията на Черно море по чл. 3, т. 2, крайбрежната плажна ивица и част от територията, попадаща в ивица с широчина 100м. извън териториите на населените места, измерена по хоризонтала от границите на морския бряг или на морските плажове. Анализът на тази законова разпоредба сочи, че ЗУЧК е приложим за: 1/ акваторията на Черно море с широчина 200 м, измерена от бреговата линия; 2/ крайбрежната плажна ивица и 3/ част от територията, попадаща в ивица с широчина 100 м. извън териториите на населените места, измерена по хоризонтала от границите на морския бряг или на морските плажове. Не се спори дали процесните имоти попадат в посочената от законодателя 200- метрова ивица от акваторията на Черно море или върху плажната ивица. Спорът е дали процесните имоти попадат в третата посочена хипотеза. За да попаде даден имот в приложното поле на ЗУЧК по този критерий, следва да са налице две предпоставки – 1/ имотът да попада в ивицата с широчина 100 м., измерена по хоризонтала от границите на морския бряг или на морските плажове и 2/ имотът (територията, площта) да е извън териториите на населените места. И двете предпоставки следва да са налице кумулативно като липсата на която и да е от тях обуславя извод, че съответният имот (територия, площ) не попадат в охранителна зона „А“ по смисъла на чл. 10, ал.1 от ЗУКЧ. С въвеждане на изискването двете предпоставки да са налице кумулативно законодателят цели да се избегне колизия между двата устройствени закона в случаи като разглеждания, когато даден имот по пространствения критерий попада в охранителна зона „А“, но не и по втория критерий – да не е върху територия от населено място.

В разглеждания случай, независимо от извършените замервания и направените въз основа на тях изводи от вещото лице Й. К., че преместваемите обекти, за които е издадено протестираното разрешение за поставяне, се намират на 5-6 метра навътре в ивицата от 100 м., измерена от морския плаж, то същите са разположени в ПИ **** и ПИ ****, находящи се в местност „Салтанат“, част от Приморски парк, т.е. попадат в територията на населено място – гр. Варна. Видно от заключенията и на двете експертизи, съгласно ОУП за гр.Варна от 2012 г. и Специфичните правила и нормативи към него, и двата имота /неурегулирани/ попадат в устройствена зона „Зп“ - за градски паркове и градини за широко обществено ползване. Относно тези установявания между страните в настоящото съдебно производство липсва спор. Тези фактически установявания обуславят извод, че двата имота не попадат в охранителна зона „А“ по чл. 10, ал.1 от ЗУЧК, съответно за тях са неприложими разпоредбите на ЗУЧК, а са приложими тези на основния устройствен закон – ЗУТ.

В посочени смисъл е и становището на Министъра на туризма, с което заявява, че двата посочени имоти ПИ **** и ПИ **** по КККР на гр. Варна представляват имоти частна държавна собственост, в урбанизирана територия и не са морски плажове. В.л. К. също заявява в о.с.з, че дали имотите попадат в зона „А“ или не, е правен въпрос.

Според чл.10, ал.1 от ЗУЧК, зона „А“ обхваща ивицата с широчина от 100м. извън териториите на населените места. В случая няма спор, че Варна е населено място, поради което съдът приема, че двата ПИ не попадат в зона“А“, съгл. ЗУЧК.

От доказателствата по делото се установява, че процесните имоти не са нито морски плажове, нито национален курорт, поради което е неприложима разпоредбата на чл.13, ал.3 ЗУЧК.

Редът за поставяне на преместваеми обекти е регламентиран в Глава ІІІ, Раздел ІХ на ЗУТ, озаглавен „Преместваеми обекти и елементи на градското обзавеждане“. Съгласно чл. 56, ал. 2, изречение трето от ЗУТ, условията и редът за издаване на разрешението за поставяне на обектите, за одобряването и за изискванията към схемата и проектната документация се определят с наредба на общинския съвет, като в наредбата, в зависимост от вида и предназначението на обекта, се поставя изискване за предоставяне на инженерно-техническа част или конструктивно становище.

Общински съвет – Варна е приел с Решение № 1270-10(26)/ 13, 14. 12. 2013 г. Наредба за условията и реда за поставяне на ПО по смисъла на чл. 56, ал.1 от ЗУТ, многократно изменяна с последващи решения на Общински съвет – Варна. Видно от разпоредбата на чл.50, ал.1 от общинската Наредба, за поставяне на ПО в Приморски парк и в курортните комплекси ползвателите на ПО се определят въз основа на решение на нарочна комисия в състав от 4-ма общински съветници, определени от Председателя на Общ. Съвет – Варна и 1 (един) представител на общинската администрация, определен от Кмета на Община Варна. Комисията се назначава от Кмета на Община Варна. Главният архитект на общината присъства на заседанията на комисиите с право на съвещателен глас по аргумент от чл. 50, ал.2 от Наредбата. В членове от 52 до 55 (включително) от общинската Наредба е посочено кой е компетентният орган да издава разрешения за поставяне на ПО при различни хипотези. Съгласно чл. 53 от Наредбата, разрешенията за поставяне на преместваеми обекти в Приморски парк и курортните комплекси се издават на името на ползвателя от Кмета на Община Варна в 14-дневен срок от вземане на решението на съответната комисия, като в разрешението фигурира и името на собственика на терена. Разпоредбата не предвижда възможност за делегиране на тези правомощия на други лица от общинската администрация, в това число и на Главния архитект на общината. Доводи, че протестираното разрешение е издадено въз основа на делегиране на правомощия, не са излагани и поддържани пред настоящата съдебна инстанция. Освен това съдът служебно събра информация, че липсва заповед за делегиране на компетентност от Кмета на Община Варна към Гл.арх. по посочената разпоредба. При делегиране на правомощия е необходимо възможност за това да е предвидена в закон, и второ, наличие на изричен писмен акт, който да го установява. В случая делегиране на правомощия от Кмета към Гл.арх. по реда на ЗУТ и издадената въз основа на чл. 56, ал.2 от него Общинска Наредба - няма.

За пълнота на изложението следва да се отбележи, че производството за разглеждане и одобряване на схеми за разполагане на ПО върху процесните два имота частна държавна собственост, инициирано от заинтересованатастрана „Овърсийз Хоризонт“ АД със заявление рег. № АУ109412ВН от 07.11.2019г., е подадено за провеждане на производство по чл. 56 от ЗУТ.

От изложеното следва извод, че протестираното Разрешение № 1/18.01.2022г., издадено от Главния архитект на Община Варна, с което на „Овърсийз Хоризонт“ АД е разрешено да постави 10 бр. преместваеми обекти в ПИ **** и ПИ **** – имоти частна държавна собственост, е издадено при приложение на неправилния закон – ЗУЧК, вместо по ЗУТ и издадената въз основа на чл. 56, ал.2 от него Общинска Наредба. Съответно – разрешението е издадено от материално некомпетентен орган. Както се посочи по-горе в мотивите, липсата на компетентност на издателя на акта е един от най-тежките пороци, с който може да бъде обременен един административен акт и това винаги е основание за прогласяване на неговата нищожност. Липсата на компетентност не може да се санира. Нормите в ЗУТ, които уреждат компетентността на издателя на акта, не могат да се тълкуват разширително. След като се по делото се доказа приложението на ЗУТ и издадената въз основа на чл. 56, ал.2 от него Общинска Наредба, според която не Гл.арх., а Кметът е компетентният орган, то следва и безспорния извод за липса на компетентност на органа- Гл. арх, издал протестираното Разрешение № 1/18.01.2022г. в полза на заинтересованата страна „Овърсийз Хоризонт“ АД.

Налице са и други основания за нищожност:

По делото се установи липса на съгласие на собственика на земята. Двата закона – както ЗУТ (общ), така и ЗУЧК (специален), сочат еднозначно, че при издаване на разрешения за поставяне на преместваеми обекти, винаги следва да се установи наличие на правна връзка между лицето, на което се разрешава поставяне на ПО в конкретния имот, от една страна и собственика на земята, от друга. За изхода на производството е ирелевантно дали тази правна връзка е възникнала по силата на сключен концесионен договор или с приравнен на него наемен договор или друго, но наличието на правнообвързващо основание между собственика на земята и ползвателя на разрешения за поставяне ПО, е задължително условие за приключване на производството пред органа с позитивен за заявителя акт. В настоящия случай от представените от страните доказателства, не се установи наличието на такава връзка, въпреки дадените от съда указания към главните и заинтересованите страни в производството. На лист 159 от делото е приложена молба с.д. № 4198 от 20.03.2023г., от процесуалния представител на ответника, в която е заявено, че в Община Варна не са открити данни за предоставени права на „Овърсийз Хоризонт“ АД върху ПИ **** и ПИ **** от страна на общинската администрация. В друго писмо с.д. № 4483 от 23.03.2023г. (л. 162) ответникът посочва, че Община Варна и в частност Главният архитект на общината „не участват в процеса на уреждане на взаимоотношенията между „Овърсийз Хоризонт“ АД и областен управител на област с административен център гр. Варна, касаещи правното основание, на което „Овърсийз Хоризонт“ АД ползва имотите частна държавна собственост“. Посочено е, че протестираното Разрешение е издадено въз основа на схема, която е съгласувана от Областен управител на област с административен център гр.Варна. Доказателства за наличие на правнорегламентирана връзка между държавата, представлявана от Областния управител на област Варна, и „Овърсийз Хоризонт“ АД не е представена от дружеството със заявление рег. № АУ109412ВН от 07.11.2019 г., с което е поискано разглеждане и одобряване на схеми по реда на чл.56 от ЗУТ, както и със заявление рег. № АУ004628ПР от 13.01.2022г., въз основа на което е издадено протестираното разрешение. Такива доказателства не са представени и в хода на настоящото съдебно производство. От изложеното в представената към доказателствата (от л. 173 до л. 177 от делото) жалба на Областен управител на област с административен център Варна срещу Заповед № 156/ 14.03.2023 г., издадена от Гл. архитект на Община Варна за поправка на ОФГ е видно, че след извършена проверка в регистрите на договорите, сключени по реда на ЗДС и ППЗДС, свързани с управление и разпореждане с имоти – държавна собственост, е установено, че няма сключен договор за наем, с който определените места за поставяне на ПО в държавни имоти с идентификатори **** и **** са отдадени под наем.

Както в гражданското право, така и в административното право /особено в случаите, в които с изрична норма -тази на чл. 6, ал. 3 от ППЗДС е предвидено сключването на договор, надграждащ издадената заповед по чл. 15, ал. 2 от ЗДС/, клаузите на подписан между страните договор имат задължителната сила на закон в отношенията между договарящите. В конкретния случай липсва съгласие за управлението и разпореждането с двата имота, чрез предоставянето им на жалбоподателя. По делото не са налични доказателства дали това предоставяне на двата имота е безвъзмездно или е възмездно. Може само да се предполага дали са изпълнени целите на договора за предоставяне на двата имота от областен управител на община Варна за стопанисване в т.ч. и за благоустрояване. Безспорно е по делото, че целта на разрешението за поставяне на преместваемите обекти в полза на „Овърсийз Хоризонт“АД е търговска, а не е безвъзмездна за всички жители и посетители на гр.Варна.

Съгласно изискването на чл. 56, ал. 3 ЗУТ в чужди поземлени имоти разрешение за поставяне на обекти по ал. 1 се издава въз основа на изрично писмено съгласие от собственика на поземления имот или писмен договор за наем на заетата от преместваемия обект площ. Следователно законът регламентира съгласие от собственика на имота, а не на носителите на ограничени вещни права върху същия. В този смисъл е и чл. 47. (7) от Наредбата на община Варна за поставяне на преместваеми обекти, според която е необходимо и изрично писмено съгласие от собственика на поземления имот или писмен договор за наем на заетата от преместваемия обект площ, в случаите на разполагане ПО в имоти - частна собственост. В случая подобен договор липсва.

Следва да се има предвид, че с разпоредбите на чл.43, ал.2, чл.47 и чл.48 от ЗДС се регламентират начина на учредяване правото на ползване върху имоти държавна частна собственост. Този ред не е спазен. Следователно, издавайки процесното разрешение за поставяне на ПО , главният архитект на община Варна, е надхвърлил правомощията си, които са ограничени от заявеното искане и преценката на вещните права на заявителя. С оглед на това произнасянето на органа по недопустимо искане, води до опорочаване на оспорения административен акт до степен на нищожност.

По делото се установи и несъответствие с целта на закона. От доказателствата по делото е видно, че преместваемите обекти, за които е издадено протестираното разрешение от 18.01.2022г., са съществували на място преди издаване на акта. Този извод на съда се потвърждава от представената проектна документация, приложена към заявление рег. № АУ109412ВН от 07.11.2019г. на „Овърсийз Хоризонт“ АД. От приложената към документите конструктивна експертиза, изработена от специалист проектант с пълна проектантска правоспособност, следва, че 10-те преместваеми обекта са съществували на място към момента на нейното изготвяне като същите са описани с технически параметри и характеристики, съответстващи на тези, посочени и в атакуваното Разрешение за поставяне. В заключителната част на експертизата е посочено:

„В резултат на извършеното обследване на преместваеми обекти в ПИ ****, гр. Варна, Община Варна, област Варна, район „Приморски“, п.к. 9000, Приморски парк, *** и в ПИ **** гр. Варна, Община Варна, област Варна, район „Приморски“, п.к. 9000, Приморски парк, *** се налагат следните изводи: Обектите видимо нямат деформации и повреди, които да застрашават сигурността им; Не се предвиждат промени по конструкцията на обектите; Не са засегнати конструктивни елементи; Обектите са във видимо добро състояние. Не са забелязани видими дефекти по конструкцията, което показва, че конструкцията е стабилна и може да понася вертикалните натоварвания от собствено тегло и експлоатационни товари.

Настоящата конструктивна експертиза да послужи за издаване на разрешение за поставяне.“

Горните констатации обуславят извод, че процесното Разрешение № 1/18.01.2022г. на ПО е издадено в несъответствие с целта на закона тъй като преследваната от закона и от приложимия ЗУТ, и от ЗУЧК легитимна цел е преместваемите обекти да се поставят въз основа на валидно правно основание, каквото е законосъобразно издаденото разрешение за поставяне, а не обратно – актът да се издаде след поставяне на преместваемите обекти, за да валидира със задна дата тяхното съществуване.

На следващо място следва да се посочи и още едно нарушение на материалния закон, ако се приеме, че двата имота попадат в зона "А" по ЗУЧК: Според Наредбата на община Варна за ПО- чл.35, ал. 4 „ в зона "А", по смисъла на чл. 10, ал. 1 от ЗУЧК, извън територията на морските плажове се разрешават поставянето на преместваеми обекти на градското обзавеждане - спирки на масовия градски транспорт, монументално-декоративни елементи, пейки, осветителни тела, информационни табла, съдове за събиране на отпадъци, чешми, фонтани и часовници“. Следователно Наредбата на община Варна в частта за имотите, попадащи в зона "А", не разрешава поставянето на подобен тип преместваеми обекти като настоящите за търговска цел.

При издаване на административния акт са допуснати и съществени нарушения на административно производствените правила, чието избягване би довело до различно произнасяне по същество на компетентния административен орган. Тъй като няма легално определение на понятията „съществено” и „несъществено” нарушение, в константната съдебна практика и теория е прието, че нарушението е съществено тогава, когато то само по себе си опорочава процедурата, тоест допускането му повлиява на съдържанието на акта и ако не е било допуснато, то крайният резултат би бил различен и разрешен по друг начин. В случая цялата процедура по издаване на протестираното разрешение за поставяне на преместваеми обекти не е спазена.

Мотивиран от горното, при служебната проверка по чл. 168 от АПК, съдът приема, че оспореният административен акт - Разрешение № 1/18.01.2022г. на Главния архитект на Община Варна, с което на „Овърсийз Хоризонт“ АД е разрешено в ПИ **** и ПИ **** – частна държавна собственост, находящи се в местност Салтанат, Приморски парк на, гр. Варна, да постави 10 бр. преместваеми обекти съобразно представена схема и проектна документация е издадено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила – приложен е закон - ЗУЧК, който не е следвало да бъде прилаган, предвид местонахождението на двата имота, върху които е разрешено поставянето на ПО, съответно – актът е издаден от некомпетентен орган извън неговите правомощия по аргумент от чл. 53 от Наредбата за условията и реда за поставяне на преместваеми обект по смисъла на чл. 56, ал.1 от ЗУТ, приета с Решение № 1270-10(26)/ 13, 14. 12. 2013 г. на Общински съвет – Варна. Разрешението е издадено и в полза на лице, което не разполага с правно основание да иска издаване на акт от категорията на протестирания.

При наличието на толкова съществени пороци в производството, приключило с издаване на протестираното Разрешение № 1/18.01.2022г. на Главния архитект на Община Варна, съдът приема, че издаденото разрешение за поставяне на ПО, е нищожно, респ. протестът е основателен.

При този изход на делото на заинтересованите страни – Община Варна се дължат разноски в размер на 150лв. ; на Областен Управител с административен център Варна се дължат разноски в размер на 450лв./ 300лв. за СТЕ; 150лв. юр.к. възнаграждение/; Министъра на РРБ не претендира разноски;

Предвид изложените мотиви, Административен съд – Варна, ХХІІІ състав

Р Е Ш И:

ОБЯВЯВА нищожността на Разрешение № 1/18.01.2022 г. на Главния архитект на Община Варна, с което на „Овърсийз Хоризонт“ АД, представлявано от Б. К., е разрешено в ПИ **** и ПИ **** – частна държавна собственост, находящи се в местност Салтанат, Приморски парк на, гр. Варна, да постави 10 бр. преместваеми обекти.

ОСЪЖДА Главен архитект на Община Варна да заплати разноски в размер на 450/четиристотин и петдесет/ лв. на Областен Управител с административен център Варна;

ОСЪЖДА Главен архитект на Община Варна да заплати разноски в размер на 150/сто и петдесет/ лв. на Община Варна;

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщението до страните за изготвянето му.

	Съдия: