Производството е по реда на чл. 226 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 85, ал. 6 от Закона за електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура (ЗЕСМФИ).

Настоящото разглеждане на спора пред първа инстанция е второ поред след като с Решение № 3919 от 14.04.2025 г. по адм. д. № 7197 г. по описа на Върховния административен съд е отменено Решение № 2617 от 18.04.2024 г. по адм. д. № 9396/2023 г. по описа на Административен съд София град, а делото е изпратено за ново разглеждане на Административен съд София област при спазване на дадените указания.

Първоначалното съдебно производство е образувано по жалба на „А1 България“ ЕАД, [ЕИК], със седалище и адрес: [населено място], [улица], срещу Решение № 265 от 31.08.2023 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС). С Решение № 2617 от 18.04.2024 г. по адм. д. № 9396/2023 г. то е отменено изцяло, а преписката по подаденото от „А1 България“ ЕАД искане с вх. № 12-03-23 от 08.08.2023 г. е изпратена за ново произнасяне на КРС.

Касационната инстанция е приела, че Решение № 2617 от 18.04.2024 г. по адм. д. № 9396/2023 г. по описа на Административен съд София град е постановено при неизяснена фактическа обстановка, довела до съществено нарушение на съдопроизводствените правила по чл.172а, ал.2 от АПК.

В резултат на това Върховният административен съд е върнал делото за ново разглеждане с указания съдът да обсъди мотивите на КРС изложени в т. ІІ от Приложението към решението на КРС и да събере относими към спора доказателства, включително при нужда от специални знания да прибегне до назначаване на съдебна експертиза, относно това дали увеличението на цените от Виваком за достъп до и/или съвместно ползване на пасивна инфраструктура съответства на принципите на чл. 2 от Методиката за начина за разпределяне на разходите при определяне на цени за предоставяне на достъп до и съвместно ползване на физическа инфраструктура и право на преминаване по ЗЕСМФИ (Методиката) и дали са определени съобразно разпоредбата на чл. 5, ал. 2 от същата Методика.

„А1 България“ ЕАД, [ЕИК], поддържа първоначално подадената жалба срещу Решение № 265 от 31.08.2023 г. на КРС. Изцяло се оспорва законосъобразността на атакуваното решение, като постановено при съществени нарушения на административно-производствените правила. В жалбата се релевират нарушения на чл.35, чл.34, ал.3 и чл.12 от АПК. Твърди се, че не са надлежно установени фактите и обстоятелствата от значение за произнасянето на регулаторния орган, а от своя страна това е довело и до неправилно прилагане нормите на материалния закон.

Ответникът – КРС и заинтересованата страна – „Виваком България“ ЕАД, оспорват жалбата като неоснователна и пледират за нейното отхвърляне.

В изпълнение на задължителните указания на Върховния административен съд по делото е изслушано заключение на съдебно-икономическа експертиза по въпроси, поставени от жалбоподателя и заинтересованата страна. Вещото лице установява, че разходите за амортизации на активите на „Виваком България“ ЕАД, включващи разрешителни дейности, изграждане на канална мрежа, полагане на PVC тръби, изграждане на шахти, разпределени на 2 използвани тръби от 3 положени, са изчислени чрез прилагане на линеен метод на амортизация, съгласно чл. 9, ал. 2 от Методиката. На следващо място, констатирано е, че полезният живот, използван като база на изчисление от „Виваком България“ ЕАД за актива „канална мрежа без бетонов кожух“ е 25 години, което съответства на счетоводната политика на дружеството. Същевременно, използваният полезен живот за актива „канална мрежа в бетонов кожух“ е 40 години и съответства на чл. 9, ал. 2, т. 1 от Методиката.

От експертното заключение се установява още относителният дял на напълно амортизираната канална мрежа на заинтересованата страна към края на 2022 г., както и съответствието му със заложената стойност в Модела за определяне на разходите. В допълнение към разходите за амортизации за изграждане на канална мрежа, като компоненти на цената на услугата за достъп до и съвместно ползване на физическата инфраструктура на „Виваком България“ ЕАД са включени още: разходи за охрана на 1 км канална тръба, разходи за ремонт, разходи за инвентаризация и контрол по качеството на каналната мрежа, разходи за амортизация на HDPE тръби в PVC тръба, разходи за билинг, управленски, финансови, маркетингови дейности, лицензионни такси и други разходи. Конкретните стойности на всеки от разходите за 1 км канална тръба представляват търговска тайна. Според вещото лице, всеки от тези разходи е относим и необходим за каналната мрежа и функционалното обезпечаване на услугата.

По задача, поставена от заинтересованата страна, вещото лице дава заключение, че при приетите срокове на амортизиране и относителен дял на напълно амортизирана канална мрежа, цената за 1 линеен метър канална мрежа при 3 защитни тръби се изчислява в размер на 0,542 лв./линеен метър.

При така изложената фактическа обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:

Жалбата е допустима – насочена е срещу подлежащ на оспорване пред съд индивидуален административен акт, по арг. от чл. 85, ал. 6 ЗЕСМФИ, от лице - страна в административното производство по издаването му, в преклузивния 14-дневен срок за оспорване. Не се спори по делото, че жалбоподателят е оператор на електронна съобщителна мрежа по смисъла на § 1, т. 4 от ДР на ЗЕСМФИ като предприятие, предоставящо или което има право да предоставя обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, а „Виваком България“ ЕАД представлява мрежови оператор по см. на § 1, т. 3 и 10 от ДР на ЗЕСМФИ като лице, което предоставя или което има право да предоставя обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, както и лице, разполагащо със или предоставящо техническа, в това число физическа инфраструктура, предназначена за разполагане на други елементи от мрежа, без самият той да се превръща в активен елемент от мрежата, като тръбопроводи, мачти, канали, инспекционни шахти, шахти, разпределителни кутии, сгради или подстъпи към сгради, антенни съоръжения, кули и стълбове. Разгледана по същество, жалбата е основателна по изложените по-долу съображения.

Съгласно разпоредбата на чл. 81, ал. 1 ЗЕСМФИ КРС решава спорове по този закон във връзка с предоставяне на достъп до и/или съвместно ползване на физическа инфраструктура, включително прилагането на условия и цени за достъп в съответствие с този закон и подзаконовите актове по неговото прилагане; разполагане на електронни съобщителни мрежи; координиране на дейности по глава пета, раздел II; предоставяне на информация относно съществуваща физическа инфраструктура и планирани строежи; огледи на място на конкретно определена част от физическа инфраструктура и предоставяне на достъп до физическа инфраструктура в сграда. Според разпоредбата на чл. 82, ал. 1 ЗЕСМФИ КРС решава спорове по този закон по искане на мрежов оператор, като дава задължителни указания по искане на някоя от засегнатите страни.

В настоящия случай оспореното решение е постановено от компетентен орган съгласно посочените разпоредби, вкл. съгласно разпоредбата на чл. 85 ЗЕСМФИ и чл. 30, т. 26 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), регламентиращ правомощията на КРС по ЗЕСМФИ. Решението е взето на заседание, проведено на 31.08.2023 г. и е обективирано в Протокол № 42 от същата дата. На заседанието на комисията са присъствали и четирима от петимата ѝ членове (чл. 22, ал. 1 ЗЕС), като решението е прието с единодушие (арг. чл. 35, ал. 5 ЗЕС), съответно е подписано от тях.

Не се установяват и пороци във формата на оспорения административен акт. В него се съдържат законоустановените реквизити, включително подробно излагане на фактическите и правните основания за издаването му, което изпълнява и изискването за издаване на мотивирано решение, съгласно чл. 35, ал. 1 от ЗЕС. В тази връзка, съдът отчита и доводите на КРС, изложени в приложението към решението, от които се вижда, че има посочени параметри на калкулацията, предоставена от „Виваком България“ ЕАД, както и определени от КРС разходи с включена цена на капитала, въз основа на посочените разходи в модела за определяне на разходите, публикуван в Приложение № 3 към Общите условия на дружеството.

С оглед изпълнението на задължителните указания на Върховния административен съд, следва, на първо място, да се вземе отношение именно по параметрите на калкулацията, предоставена от Виваком и определените от КРС разходи, обективирани в приложението към решението, което съдържа информация, представляваща търговска тайна. Съдът намира, че потвърденото от КРС с решението увеличение на цените от „Виваком България“ ЕАД за достъп до и/или съвместно ползване на пасивна инфраструктура съответства на калкулацията, представена от „Виваком България“ ЕАД, подробно анализирана в приложението, представляващо търговска тайна. Този извод се потвърждава от отговора на задача № 1, поставена от заинтересованата страна, който съдът кредитира като обоснован. Вещото лице е установило, че на база входящите данни в модела за изчисление на цени, за разходи, относими към предоставяне на услугите за достъп до и съвместно ползване на физическа инфраструктура, при приетите срокове за амортизиране (полезен живот на активите) и относителен дял на напълно амортизирана канална мрежа, се изчислява цена за 1 линеен метър канална мрежа при 3 защитни тръби в размер на 0,542 лв./линеен метър.

На следващо място, както е посочил и ВАС, от значение за преценката на законосъобразността на административния акт е обстоятелството дали увеличението на цените от „Виваком България“ ЕАД за достъп до и/или съвместно ползване на пасивна инфраструктура съответства на принципите на чл. 2 от Методиката. Съгласно чл. 2 от Методиката, при разпределяне на разходите за дадената услуга се спазват следните принципи: 1. Разходна обусловеност (причинно-следствена връзка между разходите и дейността) – разходите се разпределят по тези услуги, за осигуряването на които са направени; 2. Прозрачност; 3. Равнопоставеност; 4. Пропорционалност; 5. Липса на антиконкурентно крос-субсидиране. По-голямата част от въпросите, по които е изготвено експертното заключение са насочени именно към проверка за спазване на принципите на чл. 2 и в частност – принципът за разходна обусловеност. С оглед на това, неоснователни са доводите на „Виваком България“ ЕАД в Становище с вх. № 7028 от 12.11.2025 г. срещу допускането на заключение с поставените от жалбоподателя задачи. Законосъобразността на ползвания от „Виваком България“ ЕАД модел за ценообразуване на услугите за достъп до каналната мрежа е условие за законосъобразност на извършените конкретни калкулации въз основа на изменените разходи през предходна финансова година. От своя страна, моделът трябва да отговаря на принципите, заложени в Методиката. Затова съдът намира, че изследването на въпроса в рамките на административното производство е било необходимо.

Не може да бъде възприето становището на заинтересованата страна, че моделът за ценообразуване на услугите за достъп до каналната ѝ мрежа вече бил подлаган на няколко съдебни проверки, поради което новото му разглеждане е недопустимо. Дори въпросът относно неговата законосъобразност да е бил преюдициален по други спорове, това не го включва в предмета на спора, по който се формира сила на пресъдено нещо със съдебното решение. Поради това няма пречка административният орган, а и съдът в рамките на съдебната проверка, да изследват и анализират отново този модел.

Предвид горното, съдът намира, че увеличението на цените от „Виваком България“ ЕАД за достъп до и/или съвместно ползване на пасивна инфраструктура не съответства на принципите на чл. 2 от Методиката и по-конкретно – на принципа за разходна обусловеност. Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 1 от Методиката, разходите за предоставяне на услугите за достъп включват и разходи за амортизация на активите, присъщи за остойностяваната услуга, пропорционално на използвания от получателя на достъпа капацитет. Разходите за амортизация на активите на „Виваком България“ ЕАД не са изцяло съобразени с изискванията на Методиката. Съгласно чл. 9, ал. 2 от Методиката разходите за амортизация по чл. 5, ал. 1, т. 1 се определят по линеен метод, както следва: 1. на база 40 години полезен живот на актива канална мрежа на оператор на електронни съобщителни мрежи; 2. съгласно счетоводната политика на мрежовия оператор, приета в съответствие с приложимите счетоводни стандарти, но не повече от максималния им размер, определен съгласно Закона за корпоративното подоходно облагане – за всички активи извън посочените в т. 1. Следователно Методиката създава задължение за мрежовия оператор да прилага 40 години полезен живот за актива канална мрежа.

От изготвената по делото съдебно-икономическа експертиза се установи, че за актива „канална тръба в бетонов кожух“ „Виваком България“ ЕАД определя разходите за амортизация на база полезен живот от 40 години, който съответства на чл. 9, ал. 2, т. 1 от Методиката. За актива „канална тръба без бетонов кожух“ е прилаган полезен живот от 25 години, който съответства на счетоводната политика на дружеството, но не и на изискването на Методиката.

Поставя се въпроса дали активът „канална тръба без бетонов кожух“ е част от актива „канална мрежа“, за който Методиката изисква разходите за амортизация да се изчисляват на база 40 години полезен живот. Настоящият състав приема, че „канална мрежа“ е родово понятие, в рамките на което са включени видовете „канална тръба в бетонов кожух“ и „канална тръба без бетонов кожух“. Този извод следва, на първо място, от езиковото и логическото тълкуване на понятията. На следващо място, уредбата в Методиката е в съответствие с т. 55 от ПРЕПОРЪКА (ЕС) 2024/539 НА КОМИСИЯТА, съгласно която НРО следва да определят експлоатационния срок на съществуващите активи на инженерната инфраструктура така, че да отговаря както на очакваното времетраене на използване на актива, така и на профила на търсенето. Обикновено този срок е не по-малък от 40 години за тръбите. Цитираната разпоредба не прави разграничение между тръби в и извън бетонов кожух, т.е. независимо от вида на тръбата приложимият период на полезен живот е 40 години. Затова следва да се прилагат изричните правила за амортизационния срок от Методиката, които съответстват на разбирането на Европейската комисия, а не общите правила на счетоводното третиране, които съгласно експертизата определят амортизационния срок на 25 години.

Използването на полезен живот за актива канална мрежа, който не съответства на изискването на Методиката, оказва влияние при калкулирането на промяната в цената на услугата на база изменение на разходите през предходната финансова година. В случай че „Виваком България“ ЕАД прилага полезен живот от 40 години както за актива „канална тръба в бетонов кожух“, така и за актива „канална тръба без бетонов кожух“, разходите за амортизация на дружеството ще намалеят, а това ще промени крайната цена на услугата. Този извод се потвърждава от изслушаното по делото заключение. Дали увеличението на цената на услугата би било по-голямо или по-малко не е предмет на настоящия спор. С оглед на горното, съдът намира, че при процесното увеличение на цените е нарушен принципът за разходна обусловеност. Пропускайки да изследва тук разгледания въпрос, ответният орган е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила. То е резултирало и в нарушение на материалния закон, тъй като с оспореното решение е прието за законосъобразно увеличение на цени, противоречащо на Методиката.

По тези съображения Административен съд София област намира, че обжалваното решение е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. Административната преписка трябва да се изпрати на КРС за ново произнасяне, в рамките на което органът да даде задължителни указания на „Виваком България“ ЕАД да приведе модела си в съответствие с принципите на Методиката и да прилага цените си за достъп до и/или съвместно ползване на пасивната си инфраструктура в сила към 31.08.2023 г.

С оглед изхода на спора на жалбоподателят следва да бъдат присъдени претендираните разноски, извършени пред настоящата инстанция, както и разноските пред Административен съд София град и Върховния административен съд, съгласно представения списък.

В съдебно заседание ответният орган е направил възражение за прекомерност на платеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение, позовавайки се на решение от 25.01.2024 г. на СЕС по дело С-438/22.

В случая не е налице липса на фактическа и правна сложност на делото. Фактическата сложност е обусловена от доказателствения материал по делото - издаден е административен акт от 12 страници, като част от фактическите установявания на органа се съдържат отделно от него – в приложение, до което „А1 България“ ЕАД не е имало достъп, тъй като представлява търговска тайна. Това обстоятелство в допълнителна степен усложнява формирането на процесуална защита. В допълнение, значителен е и обемът на административната преписка, приложена по делото от органа. В допълнение, по делото е изслушано експертно заключение по съдебно-икономическа експертиза с общо 13 задачи, от които 11 са формулирани именно от „А1 България“ ЕАД. Жалбоподателят, чрез процесуалния си представител, е проявил процесуална активност при разпита на вещото лице.

Правната сложност на съдебното производство се обуславя от факта, че нормативната уредба, регулираща процесните материални правоотношения, е регламентирана в различни законови и подзаконови нормативни актове, като в ЗЕСМФИ се съдържат и специални разпоредби относно развиващото се пред КРС административно производство, които също следва да бъдат съобразявани.

Ето защо, като се вземе предвид действителната фактическа и правна сложност на делото, проявената процесуална активност и тълкуването, дадено в решение от 25.01.2024 г. на СЕС по дело С-438/22, настоящият съдебен състав намира, че претендираното адвокатско възнаграждение не е прекомерно по смисъла на чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във връзка с чл. 144 АПК.

Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд София област

РЕШИ:

 

ОТМЕНЯ по жалба на „А1 България“ ЕАД, [ЕИК], Решение № 265 от 31.08.2023 г. на Комисията за регулиране на съобщенията.

ИЗПРАЩА преписката по подаденото искане от „А1 България“ ЕАД, [ЕИК], с вх. № 12-03-23 от 08.08.2023 г. за ново произнасяне от КРС, при спазване на дадените указания по тълкуване и прилагане на закона.

ОПРЕДЕЛЯ, на основание чл. 174 от АПК, едномесечен срок за ново произнасяне на КРС.

ОСЪЖДА Комисията за регулиране на съобщенията да заплати на „А1 България“ ЕАД, [ЕИК], сумата от 13 020,98 лв., представляваща сторени разноски пред настоящата инстанция.

ОСЪЖДА Комисията за регулиране на съобщенията да заплати на „А1 България“ ЕАД, [ЕИК], сумата от 4 881,76 лв., представляваща сторени разноски пред Върховния административен съд по адм. д. № 7197/2024 г.

ОСЪЖДА Комисията за регулиране на съобщенията да заплати на „А1 България“ ЕАД, [ЕИК], сумата от 2450 лв., представляваща сторени разноски пред Административен съд София град по адм. д. № 9396/2023 г.

Решението може да се обжалва в 14-дневен срок от получаване на съобщението с препис от страните пред Върховен административен съд.