Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК).

Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация-Варна“ ООД, ЕИК *** , със седалище и адрес на управление: [населено място], [улица], представлявано от управителя инж. В. Б. Р., чрез адв. В. Т. Т., САК, с адрес за съобщения: [населено място], [улица], против решение № Решение № 307/21.03.2024 г. по пр. № КЗК - 445/2021 г., в т.т. 1, 2, 3 и 4.

В жалбата се излагат доводи, че решението, в частта му, с която е установено, че дружеството жалбоподател е извършило нарушение на чл. 21, т. 1 от ЗЗК, наложена е имуществена санкция, постановено е прекратяване на нарушението и са наложени поведенчески мерки, както и е задължено да уведоми КЗК за предприетите мерки и действия е неправилно, поради противоречие с материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения при неговото постановяване и необоснованост. Иска се съдът да го отмени като незаконосъобразно и вместо него да постанови друго решение по същество, с което да установи, че не е извършено нарушение, да отмени наложената санкция и постановените мерки като установи, че не е извършено нарушение на ЗЗК от страна на жалбоподателя.

В съдебно заседание жалбоподателят, „Водоснабдяване и канализация Варна“ - редовно призован, се представлява от адв. Бонева. Адвокат Бонева моли съдът да уважи депозираната жалба от „Водоснабдяване и канализация Варна“ ООД срещу решение № 307/21.03.2024 г. по преписка на КЗК № 445 от 2021 г. в обжалваната му част. Счита, че по същество мотивите на КЗК за постановяване на решението са чисто формални, не кореспондират с доводите, изложени от жалбоподателя и неговия процесуален представител, с общоизвестните факти и обстоятелства, както и с доказателствата по преписката, по основанията изложени в жалбата. Счита, че в обжалваната му част решението следва да бъде отменено. Моли съдът да постанови съдебен акт, с който да отмени решение № 307/21.03.2024 г. Представя списък с разноски. Моли за срок за писмени бележки.

Ответникът, Комисия за защита на конкуренцията - редовно призован, се представлява от младши експерт Горанова, която моли да се отхвърли жалбата като неоснователна. Поддържа, че административният акт на КЗК е постановен при спазване на административнопроизводствените правила и материалния закон, както и, че е в съответствие с целта на закона. Моли да й бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар. Представени са писмени бележки.

Заинтересована страна, Н. Г. П. – редовно призован, не се явява и не се представлява.

Заинтересована страна, „Авал“ ЕООД – редовно призована, се явява Т. Х. Т. - управител на дружеството. Управителят Тинев иска съдът да потвърди решението на комисията.

Заинтересована страна, И. Д. И. – редовно призован, не се явява и не се представлява.

Софийска окръжна прокуратура – редовно уведомена, не се явява представител.

Съдът като прецени данните, съдържащи се в приложената административна преписка и обсъди доводите и възраженията на страните, приема за установено от фактическа страна следното:

В Комисията за защита на конкуренцията на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК, е образувано производство по преписка № КЗК/445/2021г., във връзка с постъпили сигнали от Н. Г. П. с вх. № ВХР-537/18.03.2019 г. и ВХР-590 от 26.03.2019 г., получени по електронна поща и допълнени с писмо Вх. № към ВХР-590/19 от 10.08.2020 г., както и по повод на сигнал от „Авал“ ЕООД с ВХР-1066/09.06.2021 г., в които се съдържат твърдения за евентуално извършено нарушение по чл. 21, т. 1 от ЗЗК от страна на „Водоснабдяване и канализация - Варна“ ООД, под формата на налагане на цени и други нелоялни търговски условия. В хода на проучването, по преписката постъпил и сигнал № ВХР-1545/14.08.2023 г. от И. Д. И., с който били изложени твърдения за извършена злоупотреба с господство от страна на ВиК-Варна по повод присъединяване на обект към водопроводната и канализационната мрежа на експлоатационното дружество.

Предвид това в КЗК е образувано производство по чл. 21, т. 1 от ЗЗК, изразяващо се в пряко или косвено налагане на цени за продажба или други нелоялни търговски условия, по отношение на „Водоснабдяване и канализация - Варна“ ООД.

За изясняване на обстоятелствата по преписката, са изискани становища, информация и документи от: заинтересованите страни, Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР), Асоциация по водоснабдяване и канализация на обособена територия, обслужвана от „Водоснабдяване и канализация - Варна” ООД (АВИК), Софийска вода“ АД, „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД, гр. Бургас, „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Пловдив, „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Плевен, „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Русе, от общините Вълчи Дол, Девня, Аврен, Аксаково, Долни Чифлик, Белослав, Бяла, Дългопол, Ветрино, Суворово и Провадия.

С Определение № 1202/16.11.2023 г. Комисията предявила на „Водоснабдяване и канализация — Варна“ ООД е уведомила жалбоподателя за образуваното производство , както и че на основание чл. 74, ал. 2 ЗЗК, има право на достъп до материалите по преписката по реда на чл. 55 от ЗЗК, като в срок от 50 (петдесет) дни от деня на получаване на определението, може да представи своите писмени възражения.

С писмо вх. № 0-53/22.04.2019 г. „Водоснабдяване и канализация - Варна“ ООД посочва, че процедурата по съгласуване на инвестиционни проекти предвижда, че въз основа на писмено заявление на възложителя (настоящ или бъдещ абонат), „ВиК-Варна“ ООД предлагала оферта за присъединяване към ВиК мрежата, изготвена при условията на чл. 12 и 13 от Наредба № 4 от 14.09.2004 г. за условията и реда за присъединяване на потребителите и за използване на водоснабдителните и канализационните системи. Цените и условията за присъединяване, се определяли съгласно Методика за определяне на разходоориентиран размер на таксите по чл. 7а от Закон за ограничаване на административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност (ЗОАРАКСД), приета от МС и Инструкция по прилагането й, а самото присъединяване към ВиК мрежата се извършва по силата на договор, сключен по взаимно съгласие между възложителя и оператора, в качеството му на изпълнител. Цитирано е Решение № 3887 от 28.04.2005 г. на ВАС по адм. д. № 9683/2004 г., 5-членен състав, от което, според ВиК-Варна, произтича изводът че „правилото, че изграждането на участъци от улични системи и/или отклоненията от тях може да стане от потребителите по взаимно съгласие с оператора, не противоречи на чл. 64, ал. 3 ЗУТ“. Самото изпълнение на СМР, възложени от потребителите, се извършвало от оператора или от изпълнители, избрани по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП). С писмо вх. № към K3K-445/13.07.2021г., дружеството представя допълнителна информация във връзка с предмета на проучването. Посочва, че е налице право на избор на клиента дали да избере за изпълнител ВиК-Варна или друг строител, което произтича от чл. 3 на сключваните предварителни договори за присъединяване към водопроводната и/или канализационната система. Предлаганите договори за изпълнение на СМР са със стандартно съдържание и към момента на входиране на становището нито една насрещна страна по тях не оспорила техните клаузи и не е повдигнала облигационен спор.

Излагат се твърдения, че продуктовият пазар, подлежащ на анализ в производството, е пазарът на изграждане на водопроводни отклонения, а не този по предоставяне на ВиК услуги. В тази връзка жалбоподателят посочил, че не притежава монополно или господстващо положение на така формулирания пазар и все още няма одобрени от КЕВР методика и указания за определяне на цена за присъединяване към ВиК мрежата на основание чл. 17 от Наредбата за регулиране на цените на водоснабдителните и канализационните услуги(НРЦВКУ), поради което отношенията между строител и клиент се уреждат на основата на пазарните правила в съответствие със становище на МРРБ.

ВиК-Варна с писмо Вх.№ към КЗК-445/21 от 7.04.2023 г. посочва, че осъществява присъединяването на водопроводното отклонение към уличния водопровод, съгласно одобрен технически проект и монтажен план по него. Ценовите условия са съобразени със сключените договори след проведени процедури по реда на ЗОП и заповед на управителя на дружеството. Въз основа на представен от клиента одобрен проект по част „външно ВиК“, се извършвал предварителен оглед на място. След това се изготвяла предварителна количествено-стойностна сметка, като се съобразят цените на материалите, доставени въз основа на проведени процедури по реда на ЗОП, нормативните и технологичните изисквания за изпълнение на изкопните дейности, възстановяване на настилки и др. подобни, регламентирани в ПП „Билдинг мениджър“ и разходните норми по дейности в строителството (СЕК).

За да провери твърденията на жалбоподателя, КЗК изискала информация от Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР, секторния регулатор).

В писмо Вх. № 0-139/26.11.2020 г. на КЕВР подробно е обяснен механизма за присъединяването към водоснабдителната мрежа , основните задължения на оператора, включващи и изграждането и поддържането на пожарен хидрант, като част от проводите и съоръженията на техническата инфраструктура, и водопроводното отклонение (с водомерния възел) към съответния имот.

В писмото изрично е посочено, че КЕВР няма правомощия да регулира договорните условия, при които ВиК операторите присъединяват нови потребители към ВиК мрежите.

По повод оплакванията от потребители, предмет на образуваните в КЕВР производства, секторният регулатор е изискал становище от МРРБ. В свое писмо вх. № В- 08-00-56 от 29.08.2016 г. (изх. № 90-03-649 от 25.08.2016 г.) МРРБ не е открило нарушения в действията на ВиК оператора, нито по отношение на сключения договор за присъединяване и неговото изпълнение, включително изисканите суми за заплащане, нито по отношение утвърдените от дружеството цени за услугите, извършвани в процеса на присъединяване.

В КЕВР е постъпило писмо вх. № В-ОЗ-Об-28 от 01.11.2018 г. (изх.№ ВЦ-18-3700- 213/31.10.2018 г.) от областния управител и председател на Асоциация по ВиК-Варна (АВиК), че не са налице предстояща или извършена вече проверка на действията на „ВиК-Варна“ ООД в рамките на компетентността на областния управител и председател на АВиК,

Т.е., няма данни от страна на компетентните органи да е осъществен контрол върху дейността на „ВиК-Варна“ ООД органи, а именно - министъра на регионалното развитие и благоустройството, като пряк собственик на над 50 на сто от капитала на „Водоснабдяване и канализация - Варна“ ООД до 20.04.2021г. и „Български ВиК Холдинг“, като негов правоприемник за 50,98 % дялово участие след тази дата, както и от страна на областния управител и председател на АВиК-Варна, която с договор е възложила на „ВиК-Варна“ ООД да стопанисва, поддържа и експлоатира публичните ВиК системи и да предоставя ВиК услуги на потребителите на конкретната територия.

С цел събиране на допълнителна информация, КЗК е изискала информация от други оператори - „Водоснабдяване и Канализация“ ООД, гр. Русе, „Водоснабдяване и Канализация“ ЕАД, гр. Бургас, „Софийска вода“ АД, „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Пловдив и „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Плевен. От получената информация се установява, че няма установена единна стандартна практика както по отношение на сключването на предварителни договори за присъединяване, така и относно това кой поема СМР за присъединяване към водопроводната и/или канализационна система, съответно инвеститора или оператора. Така напр., „ВиК Пловдив“, посочва, че изграждането на всички нови отклонения е за сметка на възложителя/инвеститора, а поддръжката и ремонтът им са за сметка на експлоатационното дружество. По желание на клиента, изпълнението може да бъде извършено и от друго лице. Единичните цени за материали и труд при изпълнение на СМР за изграждане на водопроводи са по утвърден ценоразпис.

В резултат на събраните доказателства КЗК е приела за установено следното:

„Водоснабдяване и канализация - Варна“ ООД е публично дружество с 51% държавно участие, и 49% общинска собственост, притежавана чрез общините Аврен, Аксаково, Бяла, Варна, Вълчи дол, Девня, Дългопол, Провадия и Суворово.

Дружеството е с предмет на дейност: водоснабдяване и канализация, пречистване на водите и инженерингови услуги в страната и чужбина.

На 09.03.2016 г., дружеството е сключило договор с Асоциация по ВиК на обособената територия, обслужвана от „Водоснабдяване и канализация-Варна“ ООД, по силата на който се възлага извършването на дейностите по стопанисване, поддържане и експлоатация на ВиК системите и съоръженията, както и предоставянето на ВиК услуги на потребителите срещу заплащане в границите на обособената територия на оператора

Въз основа на така сключения договор, дружеството поддържа, експлоатира и стопанисва водоснабдителни и канализационни мрежи и системи, съоръжения и пречиствателни станции на територията на варненска област. В договора е предвидено, че същият произвежда действие, считано от 01.04.2016 г. и е в сила за период от 15 години.

По силата на чл. 9.3, б. „а“ от гореспоменатия договор, операторът монтира и поддържа за своя сметка всички средства за измерване на водоснабдителните системи, включително на водоизточници, на вход населени места, на вход/изход основни обекти от системите, вход/изход водомерни зони и на сградни отклонения, с изключение на индивидуалните водомери.

Водомерите на сградните отклонения, които са средства за търговско измерване и са част от публичните водоснабдителни мрежи, се предоставят от АВиК-Варна на оператора с договор за експлоатация

Индивидуалните водомери са средство за измерване и разпределение на изразходваното количество вода в сгради-етажна собственост и се монтират и поддържат за сметка на съответния потребител.

Процедурата по присъединяване на нови обекти към водоснабдителната мрежа се инициира от собствениците или лицата, на които е учредено вещно право на строеж или право на ползване върху имота, чието присъединяване се иска след подаване на писмено заявление по образец.

Получаването на услугите ВиК се осъществява при публично известни общи условия, предложени от оператора и одобрени от собственика (собствениците) на водоснабдителните и канализационните системи или от оправомощени от него (тях) лица и от съответния регулаторен орган.

Договорът за присъединяване на имота към водоснабдителната мрежа се изготвя и предлага от оператора в 14-дневен срок, след като бъде поискан с писмено заявление от възложителя по чл. 161 ЗУТ или упълномощено от него лице- С договора за присъединяване към водоснабдителната мрежа се определят правата и задълженията на оператора и на възложителя в съответствие с условията и техническите параметри и изисквания за присъединяване.

ВиК-Варна е представило на Комисията справки за отчетен период 2017-2020 г., съдържащи данни за изразходваните средства по инвестиционната му програма за изграждане на сградни водопроводни отклонения и пожарни хидранти.

От представената информация е видно, че за отчетен период 2017г., дружеството е реализирало всички заложени в инвестиционната си програма инвестиции за водопроводни отклонения и пожарни хидранти.

За следващите 2018г. и 2019г., в сградни водопроводни отклонения са инвестирани по-малко суми от предвидените в Програмата, но през 2019г. за кранове и хидранти дружеството е надвишило заложения праг от 164 хил. лв., като е инвестирало в подобни съоръжения 281 хил. лв.

За 2020 г. от заложените 244 хил. лева за сградни водопроводни отклонения са инвестирани собствени средства в размер на 231 хил. лв., а що се отнася до кранове и хидранти са инвестирани 98 хил. лв. от предвидените 51 хил. лв., т.е. отново е инвестирана по-голяма от предвидената в Програмата сума.

На база на отчета за 2020 г. по натурални показатели се установява, че са изградени 10 бр. кранове и хидранти на посочената стойност, а са заложени 47 бр. в Програмата. От предвидените 240 броя сградни водопроводни отклонения са изградени 36 броя, като останалите инвестиции са за подмяна на съществуващи водопроводни отклонения и реконструкция.

КЗК е анализирала данните на публикуваните в Търговския регистър финансови отчети на ВиК-Варна за 2020-2021 г. и е установила, че дружеството е формирал приход от строителни услуги към 31.12.2020 г. в размер на 1 849 000 лв., а разходите на дружеството за присъединяване към водопроводната и канализационната мрежа, възложени на изпълнител “, са в размер на 615 000 лв.

Към 31.12.2021 г. „приходът от строителни услуги“ е в размер на 1 917 000 лв., а „разходите за присъединяване към водопроводната и канализационната мрежа, възложени на изпълнител “, се равняват на 655 000 лв.

Въз основа на данните по преписката, поведението на ВиК- Варна, се е запазило почти без промяна и през 2023г.

Дейността по присъединяване на имоти на потребители към ВиК мрежата чрез изграждане на съответната инфраструктура, е задължителна предпоставка за, осъществяване на основната дейност на ВиК оператора, а именно доставка на вода за питейно-битови, промишлени и други нужди, отвеждане и пречистване на отпадъчните и дъждовните води, като без нея последната не би могла да се реализира.

Във връзка с гореизложеното, КЗК е приела, че продуктовият пазар обхваща дейността по присъединяване на имоти на потребители към ВиК мрежата на ВиК-Варна, чрез изграждане на съответната инфраструктура, за целите на предоставянето на комплексно ВиК обслужване.

Въз основа на съдържащите се в преписката доказателства, КЗК е приела за установено, че ВиК-Варна няма практика да осъществява самостоятелно СМР, а ги превъзлага на изпълнители, избрани по реда на ЗОП. Тъй като частта от водопроводната мрежа след водомера е собственост на потребителя и се изгражда от и за сметка на собственика на имота, същият има право да избере за тази част различен от ВиК-Варна, респ. избраните от дружеството по реда на ЗОП дружества, изпълнител на СМР. По този начин, възлагайки на бъдещите си абонати тези разходи, ВиК-Варна допуска нарушение на секторното законодателство.

КЗК е направила извода, че цените, които ВиК- Варна формира и претендира от своите бъдещи абонати за строителните дейности, свързани с присъединяването, надвишават преобладаващите стойности за идентични дейности на пазара. Тези цени позволяват на ответното дружество да формира значителен марж на печалба.

С оспореното решение, на дружеството-жалбоподател е наложена имуществена санкция в размер на 336 146 (триста тридесет и шест хиляди сто четиридесет и шест) лева за нарушението по т. 1/ чл.21, т.1 от ЗЗК/, постановено е прекратяване на нарушението/ подлежащо на незабавно изпълнение на осн.чл.66, ал.1 от ЗЗК/ и е наложена следната поведенческа мярка:

„Водоснабдяване и канализация - Варна“ ООД следва в 60-дневен срок от уведомлението за настоящото решение да измени типовите договори за присъединяване към водопроводната и/или канализационната система, като ги редактира и/или инкорпорира в тях съответните клаузи, гарантиращи по непротиворечив, ясен и недвусмислен начин, че:

А) нови водопроводни отклонения до границата със сградната водопроводна инсталация или вътрешната водоснабдителна мрежа (съгласно чл. 11, ал. 2 от Наредба №4) и нови канализационни отклонения до границата със сградната канализационна инсталация или вътрешната канализационна мрежа (съгласно чл. 25, ал. 1 от Наредба №4) се изграждат за сметка на „Водоснабдяване и канализация - Варна“ ООД в разумен срок.

Б) когато, в съответствие с нормативните изисквания за проектиране, изграждане, поддръжка и експлоатация на водопроводите, инвестиционният проект за водопроводното отклонение предвижда изграждането на пожарен хидрант на сградното водопроводно отклонение, „Водоснабдяване и канализация — Варна“ ООД го изгражда за своя сметка, заедно с изграждането на сградното водопроводно отклонение.

„Водоснабдяване и канализация - Варна“ ООД в срок от 5 дни, считано от изтичането на срока по т. 3 следва да уведоми писмено Комисията за изпълнението на това задължение, като представи образци на новите договори.

По изложени мотиви в тази насока, в т.5 от оспонреното решение, КЗК е приела, че няма основание за предприемане на действия за извършено нарушение по чл. 102 от ДФЕС от страна на „Водоснабдяване и канализация - Варна“ ООД.

При така установените факти и след извършена проверка по реда на чл. 168 вр. с чл. 146 от АПК, съдът извежда следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима като подадена в срок, срещу годен за оспорване акт, от активно легитимирана страна-адресат на акта, за която е налице правен интерес от оспорването му и подадена пред надлежния компетентен съд.

Разгледана по същество е основателна.

Решение № 307/21.03.2024 г. по пр. № КЗК - 445/2021 г., /в обжалваната му част по т. 1, 2, 3 и 4./ е постановено от компетентен орган в съответствие с предоставените правомощия на Комисията за защита на конкуренцията по чл. 3, ал. 2, чл. 8 и чл. 77, ал. 1, т. 3 от ЗЗК и при спазване на установената форма.

Решението е постановено при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, обуславящи и неговата материална незаконосъобразност. Съображенията за това са следните:

Предмет на производството пред КЗК е проучване и оценка на поведението на „Водоснабдяване и канализация - Варна“ ООД в рамките на процеса по присъединяване на нови потребители към ВиК мрежата на дружеството, както и подмяна и реконструкция на ВиК съоръжения на вече присъединени потребители. Целта на присъединяването на потребители към ВиК мрежата на ВиК-Варна е същите да могат да ползват предоставяните от дружеството ВиК услуги.

Като е анализирала установената фактическа обстановка , КЗК е приела, че ВиК-Варна използва своята позиция на единствен доставчик на ВиК-услуги и предвид цялостния си модел на поведение, възприет в процеса по присъединяване на абонати към водопроводната и канализационната мрежа, „Водоснабдяване и канализация - Варна“ ООД като налага на своите клиенти нелоялни търговски условия е извършило нарушение по чл. 21, т. 1 от ЗЗК, изразяващо се във възлагане в тежест на собствениците на обекти, които желаят присъединяване към водопроводната и/или канализационната мрежа, на разходите по изграждане на елементи на ВиК мрежата, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите на пазара на присъединяване на имоти на потребители към ВиК мрежата на ВиК-Варна, чрез изграждане на съответната инфраструктура, за целите на предоставянето на комплексно ВиК обслужване на територията на общините Варна, Аврен, Аксаково, Белослав, Бяла, Ветрино, Вълчи дол, Девин, Долни Чифлик, Дългопол, Провадия и Суворово, и на пазара на извършване на строително-монтажни работи, свързани с присъединяване на нови потребители към ВиК мрежата на ответното дружество, подмяна и реконструкция на ВиК съоръжения на вече присъединени потребители.

Съставът на злоупотребата с господстващо положение включва четири елемента при условията на кумулативност, а именно: наличие на предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на закона, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от него, господстващо положение на това предприятие на съответния пазар - продуктов и географски по смисъла на ДР на § 1, т. 15, б. "а" и "б" от ЗЗК, съответно поведение на предприятието и антиконкурентен ефект от това поведение и засягането на потребителските интереси. Безспорно, „Водоснабдяване и канализация - Варна“ ООД е предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, и е единственият В и К оператор по смисъла на чл. 2, ал. 1 от ЗРВКУ, предоставящ В и К услуги на територията на изброените общини, който изгражда и поддържа съответната инфраструктура, за целите на предоставянето на комплексно ВиК обслужване. Безспорно е и установеното господстващо положение на това дружество по смисъла на чл. 20 от ЗЗК като е съобразена независимостта на предприятието да налага условия и цени спрямо своите клиенти предвид това, че в случая липсва друг правен субект, който да извършва същата дейност. Това следва от изискването на ал.2 на чл.198? от закона за водите ,съгласно който в границите на една обособена територия само един ВиК оператор може да осъществява дейностите, включени в състава на услугата, те. пред навлизането на конкурентен оператор на пазара , на който оперира ВиК Варна са налице непреодолими бариери от законодателно естество.

Спорният въпрос е дали с оглед наличие на господстващо положение- поради статута на дружеството на територията на съответния / географски и продуктов пазар/, това господстващо положение представлява злоупотреба и дали поведението на санкционираното дружество е съобразено с нормативните изисквания, и държавната регулация, осъществявана от секторния регулатор,т.е дали е осъществен последният елемент от фактическия състав на чл. 21 ЗЗК, а именно антиконкурентен ефект, като последица от антиконкурентно поведение на предприятията и засягането на потребителските интереси.

Регулирането на дейностите при извършването на водоснабдителните и канализационните услуги се осъществява от (Комисията за енергийно и водно регулиране КЕВР), която е независим специализиран държавен орган, който при упражняване на правомощията си, при спазване на приложимите закони и подзаконови нормативни актове- Закона за водите , Закона за измерванията , Наредба № 4 от 14 септември 2004 г. за условията и реда за присъединяване на потребителите и за ползване на водоснабдителните и канализационните системи , Наредба № 2 от 22.03.2005 г. за проектиране, изграждане и експлоатация на водоснабдителни системи се ръководи от принципите за предотвратяване на злоупотреба с господстващо положение, както и икономическа обоснованост на цените на В и К услугите.

С писмо Вх. № 0-139/26.11.2020 г., КЕВР описва процедурата по присъединяване на имоти към водопроводната мрежа като посочва, че водопроводните отклонения до водомерния възел се изграждат и поддържат от оператора. Изискването за сключване на договори за присъединяване на потребители към ВиК мрежите е разписано в ЗУТ, а съдържанието им - в Наредба № 4/2004 г. При присъединяване на имоти към ВиК системите, част от дружествата/ те. не само и единствено ВиК Варна, което обстоятелство се установява и от становищата на други оператори/ изискват от потребителите заплащане на стойността на строително- монтажните работи за изграждане на нови сградни ВиК отклонения, които са елементи на техническата инфраструктура - публична общинска собственост.

С писмо към КЗК-445/21 от 18.05.2022г. КЕВР посочва, че във връзка с предоставените й правомощия по ЗРВКУ и ЗЕ, след разглеждане на подадени жалби от потребители на водоснабдителни и канализационни услуги, предоставяни от „Водоснабдяване и канализация - Варна“ ООД, е установила, че в процедурата по присъединяване на потребители към ВиК мрежите, „Водоснабдяване и канализация - Варна“ ООД продължава да изисква от новите потребители да заплащат разходите за изграждане на елементи на ВиК мрежите Същевременно обаче, КЕКВ отново посочва, няма правомощия да регулира договорните условия, при които ВиК операторите присъединяват нови потребители към ВиК мрежите.

С оглед правомощията на министъра на регионалното развитие и благоустройството по чл. 106, ал. 3, т. 3-5 от Закона за водите и на председателя на Асоциация по ВиК - Варна по чл. 198в, ал. 5, т. 6 от Закона за водите и чл. 42, ал. 1 от Правилника за организацията и дейността на АВиК (Правилник, обн. ДВ бр. 66 от 2014 г.), с писмо изх. № В-03-06-28 от 05.10.2018г., КЕВР е изискала МРРБ и АВиК-Варна да извършат проверка на действията и практиките на „Водоснабдяване и канализация - Варна“ ООД в процеса на присъединяване на нови потребители. В КЕВР постъпило писмо вх. № В-03-06-28 от 24.10.2018 г. (изх.№ 90-03-1116 от 24.10.2018 г.) от МРРБ, адресирано до „ВиК-Варна“ ООД, с което информира дружеството че „когато се касае за аналогични случаи за присъединяване на нови потребители към ВиК мрежите следва стриктно да се прилага относимата нормативна уредба, свързана с предоставяната услуга.“

В писмото не е посочена информация за предстояща или извършена вече проверка на действията на „ВиК-Варна“ ООД в рамките на компетентността на министъра на регионалното развитие и благоустройството, както и информация за резултатите от проверката и предприетите действия.

В КЕВР е постъпило писмо вх. № В-ОЗ-Об-28 от 01.11.2018 г. (изх.№ ВЦ-18-3700- 213/31.10.2018 г.) от областния управител и председател на Асоциация по ВиК-Варна (АВиК), с което информира регулатора за разменена кореспонденция с ВиК оператора, който е представил свое становище, че стриктно изпълнява нормативната уредба и че цитираните три случая са индивидуални и не формират постоянна практика на дружеството.

МРРБ е изразило становище, че проверка по отношение законосъобразността на действията на „ВиК-Варна“ ООД, свързани с процедури по присъединяване на нови потребители към ВиК мрежата, не е от правомощията на министъра на регионалното развитие и благоустройството и че възникнали спорове между потребителите и операторите се решават по съдебен път, при което административна намеса без изрични правомощия се счита за недопустима.

Следователно, в преписката няма конкретна информация за упражнени правомощия, извършени проверки и констатирани нарушения от страна на компетентни органи, каквито са областния управител , председател на Асоциацията на ВиК . Последният, съгласно чл. 198в, ал. 5, т. 6 от ЗВ организира контрола по изпълнението на договорите с ВиК операторите , а съгласно чл. 42, ал. 1 от Правилник за организацията и дейността на асоциациите по водоснабдяване и канализация (Правилник, обн. ДВ бр. 66 от 2014 г.) - Асоциацията контролира изпълнението на задълженията на ВиК оператора, свързани със стопанисването, поддържането и експлоатацията на активите, реализирането на инвестиционната програма, изпълнението на договорните показатели за качество, както и другите задължения, предвидени в договора с ВиК оператора.

Липсва конкретна информация за извършени проверки и констатирани нарушения в резултат на упражнени правомощия и от министъра на регионалното развитие и благоустройството, като пряк собственик на над 50 на сто от капитала на „Водоснабдяване и канализация - Варна“ ООД до 20.04.2021г. и „Български ВиК Холдинг“, като негов правоприемник за 50,98 % дялово участие след тази дата.

При липсата на одобрени от КЕВР цени за присъединяване към ВиК мрежата, не може да се изведе извод, че наложените цени в правоотношенията са извън рамките на определените такива от КЕВР като независим орган, чиято функция е да определя пределни цени за регулираните дейности, именно с цел предотвратяване на подобни злоупотреби. Дори и да имаше такива определени пределни цени, те не могат автоматично да заместят волята на страните по договора. конкретните условия по присъединяване се уреждат със сключването на индивидуални договори с потребителите. Следователно, касае се за облигационни отношения, а евентуално възникнали спорове по сключването и изпълнението на тези спорове се решава по друг ред. Спорът между доставчика на ВиК услугите, в случая действия по присъединяване към ВиК мрежата/които, както КИВР посочва са извън нейните правомощия, тъй като не разполага с такива да регулира договорните условия, при които ВиК операторите присъединяват нови потребители към ВиК мрежите/е изцяло гражданскоправен и касае цената на предоставената услуга с оглед на това дали договорът е приложен и как следва да се прилагат и тълкуват клаузите на същия. От това следва извод, че доставчикът на услугата, чието господстващо положение на пазара не е спорно не е допуснал нарушение на чл.21, т.1 от ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с това положение чрез едностранно налагане на цени за предоставянето на конкретната услуга , която може да засегне интересите на потребителя.

По тази причина, съдът намира, че не е осъществен фактическият състав на твърдяната злоупотреба с господстващо положение. Обследваното поведение не е резултат от неспазване на вменени му съгласно секторното законодателство задължения, поради което е обективно обосновано и съответно не е налице предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията, което е в състояние да засегне интересите на потребителите, т.е. не е налице последният елемент от фактическия състав на процесното нарушение, а именно антиконкурентен ефект, като последица от антиконкурентно поведение на предприятието и засягане на потребителските интереси.

Чл.20 от ЗЗК забранява злоупотреба с господстващо положение на предприятие, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, като съгл.чл.20 от ЗЗК, господстващо е положението на предприятие, което с оглед своя пазарен дял , финансови ресурси и възможности за достъп до пазара може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като е независимо от своите конкуренти, доставчици или купувачи. Предприятията злоупотребяват с господстващото положение, когато действията им имат за цел или резултат да предотвратят, ограничат или нарушат конкуренцията. Целта на ЗЗК, формулирана в чл. 1, ал. 1 е да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и свободната инициатива в стопанската дейност. Относимата за случая разпоредба на чл. 21, т. 1 от ЗЗК забранява поведението на предприятия с монополно или господстващо положение, както и на две или повече предприятия със съвместно господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, като пряко или косвено налага цени за покупка или продажба или други нелоялни търговски условия.

В своите писма, КЕВР многократно посочва , че няма правомощия да регулира договорните условия, при които ВиК операторите присъединяват нови потребители към ВиК мрежите. Такова правомощие няма и КЗК.

Продуктовият пазар, подлежащ на анализ в производството, е не този по предоставяне на ВиК услуги, който попада в регулацията на КЕВР, а пазарът на изграждане на водопроводни отклонения, който е извън обхвата на тази регулация. След като няма одобрени от КЕВР методика и указания за определяне на цена за присъединяване към ВиК мрежата на основание чл. 17 от Наредбата за регулиране на цените на водоснабдителните и канализационните услуги, отношенията между строител и клиент се уреждат на основата на пазарните правила. В този смисъл е и становището на МРРБ.

Съдът не споделя изводите на КЗК, че вследствие на законодателна промяна от 2019 г., сключването на предварителен договор вече не се предвижда в приложимата Наредба № 4 от 14.09.2004 г. и в противоречие със закона, жалбоподателят продължава да налага порочна практика и да сключва такъв договор.

Факт е, че до 04.10.2019 г., сключването на предварителен договор е задължителен етап от процедурата по присъединяване то към В и К мрежата, а след тази дата се предвижда директно сключване на договор за присъединяването към водоснабдителните и канализационните системи(изм.-ДВ, бр.70 от 2019г.).

Това, че след законодателната промяна вече не се изисква подписване на предварителен договор не означава, че подписването на такъв е нарушение на закона. Няма изрична разпоредба, която да забранява сключването на такъв договор преди подписването на окончателен договор за присъединяване. Неслучайно, и преди и след изменението се предвижда, че договорът за предоставяне на в и К услуги се предлага от оператора, като в него могат да се включват допълнителни условия, извън общите условия, т.е. същественото е не дали подписването на договор преминава през два етапа- предварителен и окончателен, а дали този последният не противоречи на изискванията на тази наредба. В случая не се установява такова противоречие, Освен това, сключването на предварителен договор за присъединяване с бъдещи клиенти, собственици на имоти, към водопроводната система, е елемент от процедурата по издаване на разрешение за строеж по реда на ЗУТ. Същият е необходимо условие за съгласуване и одобряване на инвестиционния проект по чл. 143, ал. 1, т. 3 от ЗУТ. Сключването на предварителен договор е регламентирано в чл. 12, ал. 2, т. 3 от Наредба № 4 и представлява етап от присъединяването към водоснабдителната система, който предхожда издаването на разрешение за строеж от съответната община. изграждането на участъци от улични системи и/или отклоненията от тях може да стане от потребителите по взаимно съгласие с оператора, не противоречи на чл. 64, ал. 3 ЗУТ“.

В подкрепа на горното е обстоятелството, че конкретният казус касае присъединяване към водоснабдителната мрежа чрез изграждане на нови водопроводни отклонения, които съгласно чл.12, ал.1 от Наредба № 4 се проектират и изграждат при условията и по реда на ЗУТ.

Видно от представените становища от различни В и К оператори е, че няма установена единна и трайна практика по отношение на процедурата по присъединяване на нови клиенти към водопроводната и/или канализационна система. Така например, „В и К“ООД- гр. Русе посочва, че в случай, че собственикът на имот, за който се иска присъединяване към В и К мрежата, не желае да изчака извършването на процедурата по неговото реално присъединяване, му се дава възможност със сключване на договор да изгради съответното отклонение за своя сметка чрез избрана от него фирма, вкл. и от В и К Русе. В случай, че собственикът на имота избере В и К Русе за изпълнител, съответните СМР се извършват по ценоразпис, утвърден от управителя на дружеството.

„ Водоснабдяване и Канализация“ ЕАД –гр. Бургас посочва, че не предлага услуги по изпълнение на СМР за изграждане на водопроводи, водопроводни отклонения и др. съоръжения, поради което разходите за присъединяване на нови клиенти е отговорност и задължение на възложителите, т.е. изцяло за тяхна сметка.“ Водоснабдяване и канализация“ ЕООД-гр. Пловдив също посочва, че присъединяването към водопроводната и/или канализационна система е за сметка на инвеститора. В преобладаващите случаи се извършва от В и К Пловдив, но по желание на клиента , изпълнението може да се извърши от друго лице. Изграждането на всички нови отклонения, в т.ч. разходите за изкопните и възстановителни работи са за сметка на инвеститора, а поддръжката и ремонта впоследствие вече се поемат от оператора. Всички услуги по договора се заплащат по ценоразпис, утвърден от оператора и достъпен за потребителите във всеки център за услуги на оператора.

Следователно, поемането на разходите за присъединяването на нови обекти към В и К мрежата от инвеститора е масова практика, не е изолиран подход, прилаган само и единствено от жалбоподателя, както приема КЗК , но преди всичко не е нарушение на конкурентното право по изложените по-горе съображения.

На следващо място, КЗК приема, че дружеството не изпълнява инвестиционната си програма като не изгражда за своя сметка В и К отклонения за присъединяване на нови клиенти, както и извършва СМР на завишени цени, което също представлява злоупотреба с господстващо положение.

Следва да се има предвид, че самото изпълнение на СМР, възложени от потребителите, се извършвало от оператора или от изпълнители, избрани по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Съществува възможността за потребителите да използват услугите на избрано от тях дружество. Водопроводните отклонения с водомерните възли и канализационните отклонения, като част от общите мрежи на ВиК системите, се изграждат и поддържат от оператора, въз основа на чл. 7, ал. 3 от Наредба № 4 от 14.09.2004 г., за да съгласува ВиК-Варна даден инвестиционен проект, същият следвало да отговаря на нормите и изискванията, регламентирани в Закона за устройство на територията (ЗУТ), Закона за водите (ЗВ), Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, Наредба № 4 от 14.09.2004 г., Наредба № 4 от 17.06.2005 г. за проектиране, изграждане и експлоатация на сградни водопроводни и канализационни инсталации, Наредба № 2 от 22.05.2005 г. за проектиране и експлоатация на водоснабдителни системи, Наредба № 1з- 1971 от 29.10.2009 г. за строително-технически правила и норми за осигуряване на безопасност при пожар и всички други законови и подзаконови нормативни актове в областта на строителството.

Поемането на разходите за изграждане на съответната инфраструктура би могло да се осъществи след като бъдат заложени в инвестиционната програма на дружеството за следващата календарна година. В случая на един от подателите на сигнал в Комисията и страна по предварителен договор № ПД-В-10 от 16.01.2019 г., изграждането на пожарен хидрант и на водопроводно отклонение биха могли да бъдат изпълнени за сметка на ВиК-Варна при условие, че след като потребителят представи влязло в сила разрешение за строеж за обекта, ВиК-Варна предвиди изпълнението на дадения обект в - инвестиционната програма на дружеството за следващата календарна година.

Както бе посочено по-горе, предварителните договори за присъединяване към водопроводната и/или канализационната система, се изготвят по утвърден проект на договор. Изменение на клаузите на договора по взаимно съгласие между страните е допустимо, съгласно чл. 17 от същия. Изменението се разглежда по постъпило писмено искане от страна на клиент и при приемане на предложението, съответната промяна се отразява в договора. В хода на проучването не се установява наличието на договор с различен начин и срок на плащане с клиент физическо лице, тъй като искане за такова изменение не е постъпвало.

След изпълнение на СМР се подписва акт за извършените в действителност СМР, в т.ч. и възникналите в хода на строителството. Договорът за изпълнение на СМР също предвиждал изменение и допълнение по взаимно съгласие между страните по него, съгласно разпоредбата на чл. 18.

Ценовите условия са съобразени със сключените договори след проведени процедури по реда на ЗОП и заповед на управителя на дружеството. Въз основа на представен от клиента одобрен проект по част „външно ВиК“ се изготвя предварителна количествено-стойностна сметка, като се съобразят цените на материалите, доставени въз основа на проведени процедури по реда на ЗОП, нормативните и технологичните изисквания за изпълнение на изкопните дейности, възстановяване на настилки и др. подобни, регламентирани в ПП „Билдинг мениджър“ и разходните норми по дейности в строителството (СЕК).

Оферирането на цени в обществени поръчки, провеждани по реда на ЗОП, дава възможност на кандидатите да балансират предлаганите от тях цени (при множество на брой позиции на стоки и услуги), като някои от тях биха могли да бъдат под пазарните към момента на подаване на офертата. Всеки кандидат преценява до каква степен може да поеме подобно занижаване на цените в своето предложение за сметка на други, за които предлага по-висока цена от пазарната. Освен това, присъединяването на обекти към ВиК мрежата представлявало нерегулирана дейност от страна на КЕВР, поради което при нейното осъществяване дружеството се ръководи единствено от пазарните принципи и правила.

КЕВР посочва още, че в одобрените бизнес планове на ВиК-Варна са предвидени инвестиции по категории и направления, съгласно нормативните и регулаторни изисквания. ВиК операторът определя конкретните обекти, в които ще реализира инвестиции след координиране на подробна инвестиционна програма за всяка година със собственика на публичните ВиК активи и възложител по договор - съответната АВиК. В тази връзка дружеството има възможност да променя през годините реализираните инвестиции по категории и направления спрямо заложеното в бизнес плана. От своя страна КЕВР осъществява контрол на годишните отчетни доклади по изпълнение на одобрените бизнес планове, дали и доколко дружеството е постигнало предвидените нива на показателите за качество, и е реализирало инвестициите в корпоративни и в публични ВиК активи в общ размер съгласно предвидените в бизнес плана, и включени в цените на ВиК услугите.

Подробните годишни инвестиционни програми в публични ВиК активи се координират със собственика на публичните активи и възложител по договор - съответната АВиК, но така или иначе прехвърлянето на средства от едно перо в друго е управленско решение на съответния ВиК оператор.

По изложените мотиви, съдът намира, че след като е налице право на избор на клиента дали да избере за изпълнител ВиК-Варна или друг строител, което произтичало от чл. 3 на сключваните договори за присъединяване към водопроводната и/или канализационната система и след като в договора изрично е посочено, че операторът изпълнява инвестиционния проект по искане на клиента, то поведението на дружеството не би могло да има антиконкурентен ефект, нито пък да засяга интересите на потребителите.

Едностранно налагане на цени, нарушаващо забраната за злоупотреба с господстващо положение в случай като процесния би било налице, ако В и К операторът калкулира цени, по-високи от утвърдените от независимия регулаторен орган. Този извод се налага от относимите материалноправни разпоредби на Закон за регулиране на водоснабдителните и канализационните услуги /ЗРВКУ/ и приложимите подзаконови нормативни актове-Наредба за регулиране на цените на водоснабдителните и канализационните услуги и Наредба № 4 от 14.09.2004 г. за условията и реда за присъединяване на потребителите и за ползване на водоснабдителните и канализационните системи, анализирани в съвкупност. Това обстоятелство не е налице в конкретния случай.

Съгласно чл. 8 от Наредба № 4/14.09.2004 г. за условията и реда за присъединяване на потребителите и за ползване на водоснабдителните и канализационните системи, получаването на услугите В и К се осъществява при публично известни Общи условия, предложени от оператора и одобрени от собственика (собствениците) на водоснабдителните и канализационните системи или от оправомощени от него (тях) лица.

В и К Варна инкорпорира в типовите договори, които подписва с бъдещите си клиенти задължение да изградят елементи от съответната инфраструктура и независимо от спецификите на тези договори, отношенията между страните следва да се разглеждат в светлината на облигационната връзка между страните, а не в контекста на конкурентното право. Ирелевантни от гледна точка на конкурентното право са гражданскоправните спорове между страните в производството, свързани с облигационните отношения.

Предвид изложеното, решение на КЗК в оспорените му части/ изкл. по т.5/ следва да се отмени.

С оглед изхода на спора и на осн. чл. 143, ал. 1 от АПК, претенцията на жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски следва да бъде уважена и КЗК следва да бъде осъдена да заплати на „Водоснабдяване и канализация-Варна“ ООД съобразно представения списък сумата в размер на 3 800 лв. - адвокатско възнаграждение и 50 лв.- внесена държавна такса. Възражението за прекомерност следва да се остави без уважение предвид фактическата и правна сложност на делото и материалния интерес.

Водим от горното и на осн. чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът

 

РЕШИ:

 

ОТМЕНЯ по жалба на „Водоснабдяване и канализация-Варна“ ООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: [населено място], [улица], представлявано от управителя инж. В. Б. Р. Решение № 307/21.03.2024 г. по пр. № КЗК - 445/2021 г., в т. 1, 2, 3 и 4.

ОСЪЖДА Комисия за защита на конкуренцията да заплати на „Водоснабдяване и канализация-Варна“ ООД, ЕИК *** разноските по делото в размер на 3 850/ три хиляди осемстотин и петдесет /лева.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд с касационна жалба, подадена в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.