Производството е по чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ /Изм. и доп. – ДВ, бр. 77 от 2018г., в сила от 01.01.2019г./, Глава десета, Раздел първи, вр. чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Делото е образувано по жалба подадена от „Диджитал Лидърс“ ЕООД, представлявано от М. Н. К., срещу Решение № 703/04.07.2024 г. на КЗК, в частта му в която е било установено, че „Диджитал Лидърс“ ЕООД, [ЕИК] е извършило нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК и чл. 37, ал. 1 от ЗЗК.

Преписката е била образувана по искане на „Сеньора“ ЕООД, [ЕИК], за установяване на извършени нарушения по чл. 29 и чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на „Диджитал Лидърс“ ЕООД.

В жалбата са изложени оплаквания, че неправилно Комисия за защита на конкуренцията (КЗК; Комисията) е преценила наличието на извършени нарушения по чл. 35, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 от ЗЗК от страна на жалбоподателя. Твърди се, че в рамките на административното производство, развило се пред КЗК, не са установени посочените нарушения, като в обжалваното решение не са изложени мотиви обосноваващи извършването им. Комисията при постановяване на решението си, е допуснала неправилно тълкуване и прилагане на материалноправните разпоредби на закона въз основа на приетата за установена фактическа обстановка. В жалбата са развити подробни съображения обосноваващи липсата на имитация в продуктите произвеждани от дружеството жалбоподател с тези на заинтересованата страна, както и на използването на търговска или производствена тайна в противоречие с добросъвестната търговска практика.

По подробно развити в жалбата съображения се претендира, решението на КЗК да бъде отменено, като неправилно и незаконосъобразно.

Претендира присъждане на сторените в хода на производството разноски.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от управителя на дружеството М. К. и от процесуалният си представител адв. Ж. Маринов от АК – Пловдив. Последният поддържа жалбата и ангажира доказателства. В указан от съда срок представя писмени бележки в които излага подробни съображения обосноваващи основателността на жалбата.

Ответникът КЗК, редовно уведомен се представлява от гл. юрисконсулт М. Кърчева, която оспорва жалбата и не ангажира допълнителни доказателства. Пледира за нейното отхвърляне и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, като при условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на заплатеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.

Заинтересованата страна „Сеньора“ ЕООД, редовно уведомена се представлява в производството от адв. Р. Партинова от САК, която оспорва жалбата и ангажира доказателства. Излага подробни съображения по съществото на спора, които доразвива в представени в срока за произнасяне писмени бележки.

Настоящият съдебен състав, намира депозираната пред Административен съд София област жалба, за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, която е участвала в производството пред КЗК, в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и е насочена срещу неблагоприятен за нея административен акт, който подлежи на съдебен контрол.

Разгледана по същество жалбата е основателна по следните съображения:

Производството пред КЗК е образувано по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, по искане вх. № ВХР – 250/14.02.2024 г. на „Сеньора“ ЕООД, [ЕИК], за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29 и чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на „Диджитал Лидърс“ ЕООД и М. Н. К., в качеството й на физическо лице, налагане на предвидените в закона имуществени санкции, постановяване на прекратяване на нарушението и възлагане на направените в хода на производството разноски. В хода на производството, КЗК е разширила обхвата на проверката и е извършила преценка на поведението на „Диджитал Лидърс“ ЕООД и през призмата на чл. 37 от ЗЗК.

В рамките на административното производство развило се пред КЗК са събрани съответните доказателства, като е била установена от Комисията фактическа обстановка описана в оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение.

За да достигне до извода за наличие на извършени нарушения по чл. 35, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 от ЗЗК от страна на дружеството жалбоподател, Комисията е извела следните правни аргументи:

КЗК е изследвала приложното поле на Глава седма от ЗЗК, като е установила, че „Сеньора“ ЕООД и ответното дружество - „Диджитал Лидърс“ ЕООД, са предприятия по смисъла на § 1, т.7 от ДР на ЗЗК, които извършват стопанска дейност по производство и разпространение на територията на страната на дамско и мъжко бельо.

Установено е също така, че двете дружества се намират в конкурентни отношения помежду си, тъй като осъществяват дейност на един и същи продуктов и географски пазар.

Обсъдена е установената в хода на административното производство фактическа обстановка с оглед изложените твърдения за евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 35, ал. 1 и чл. 37 от ЗЗК от страна на ,Диджитал Лидърс“ ЕООД и по чл. 2, ал. 1, т. 4 вр. чл. 29, чл. 35, ал. 1 и чл. 37 от ЗЗК от страна на М. К..

Комисията е приела за процесен период, в който е изследвала поведението на „Диджитал Лидърс“ ЕООД и на М. К., периодът от м. декември 2023 г., когато се установява, че ответното дружество е стартирало търговската си дейност по производство и разпространение на дамско и мъжко бельо, до момента на постановяване на оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение.

По отношение поведението на дружеството жалбоподател, КЗК е обсъдила нормата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, според която се забранява предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка и др. белези, които могат да доведат до заблуждение относно произход, производител, продавач, начин и място на производство и други съществени характеристики на стоката/услугата. Приела е, че имитацията в тази хипотеза се постига чрез наподобяване по един или друг начин на елементи или на цялостния външен вид на даден продукт, или услуга. Посочено е също така, че законът не изисква реално настъпване на вредоносен резултат вследствие на действията на имитиращото предприятие, като е достатъчно наличието на възможност за увреждане на конкурента, като съставомерно е не само наличието на реална, но и на потенциална заблуда относно конкурентното предприятие и неговите продукти/услуги, която е провокирана от действия, съставляващи имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК.

В този контекст Комисията е приела, че през декември 2023 г. „Диджитал Лидърс“ ЕООД предприема поредица от действия във връзка с подготовка и организиране на производство на дамско и мъжко бельо и съответно неговото разпространение, като придобива домейн „xtzstore.com“ на 09.12.2023 г. и създава онлайн сайта https://xtzstore.com/; на 22.12.2023 г., подава заявка за регистрация на марка XTZ.

В действителност регистрацията на сайта https://xtzstore.com по реда на чл. 3 от Наредба Н-18/2006 г. е от 11.04.2024 г., но независимо че в рамките на декември 2023 г. сайтът е в процес на създаване, безспорно било установено, че същият функционира и е достъпен за потребителите, като на него се визуализира бельо с марка XTZ, което потребителите биха могли да видят и да поръчат.

Посочено е още в решението, че нормата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК изисква установяването не просто на наличието на заблуда, а конкретно объркване с друг сходен продукт, производител или търговец, тъй като при този вид нарушение поначало се цели да се извлече полза от утвърден и наложил се на пазара продукт. В този смисъл задължителна предпоставка за прилагане на тази забрана по отношение на конкретно поведение на конкурентно предприятие е конкурентът и конкурентните продукти, обект на имитация, да се ползват с утвърдено и наложено име и определена известност на пазара, така че другият търговец да има интерес от имитацията с цел по - добра реализация на собствените си имитиращи продукти, която да води до извличане на по-големи печалби и неправомерно облагодетелстване.

Позовавайки се извършените в сайтовете на двете дружества сравнения на отделните модели, Комисията е приела, че са налице множество прилики - в дизайна, външния вид и др. белези на сравняваните продукти, които създават реална възможност продуктите с марка XTZ да бъдат сбъркани с продуктите NL4YOU и по този начин потребителите да бъдат заблудени и да се преориентира търсенето им от продуктите на искателя към тези, предлагани от ответното дружество.

При тези фактически установявания КЗК е приела, че е налице извършено нарушение на нормата на чл. 35, ал. 1 от страна на „Диджитал Лидърс“ ЕООД, като с процесното решение дружеството е санкционирано за това нарушение с „имуществена санкция“ в размер на 5% от приходите за предходната финансова година, равняващ се на 539 лева, като е било постановено прекратяване на нарушението.

Във връзка с нарушението по чл. 37 от ЗЗК, Комисията е приела следното:

Посочено е в процесното решение, че нормата на чл. 37, ал. 1 от ЗЗК въвежда забрана за узнаването, използването или разгласяването на производствена или търговска тайна в случаите, в които тези действия противоречат на добросъвестната търговска практика, а с чл. 37, ал. 2 се забранява използването или разгласяването на производствена или търговска тайна тогава, когато тя е узната или съобщена при условие да не бъде използвана или разгласявана.

КЗК е изследвала хипотезата на чл. 37, ал. 1 от ЗЗК. Прието е било, че физическото лице М. К. е имала достъп до информация и данни, съставляващи търговска или производствена тайна на искателя, докато е била в трудови правоотношения с него.

За да достигне до извода, че „Диджитал Лидърс“ ЕООД е извършило нарушение на нормата на чл. 37, ал. 1 от ЗЗК, КЗК е приела, че при и по повод изпълнението на служебните си задължения М. К. е получила достъп до информация, представляваща търговска, респективно производствена тайна, от която се е възползвала за създаване и разпространение на имитиращи облекла. Тези съждения според решаващия съдебен състав обаче са изведени единствено от наведените от страна на представителя на „Сеньора“ ЕООД твърдения, че Карабова е имала пълен достъп до защитената търговска информация - данни за клиенти, информация за поръчки и доставки, финансова информация - за търговски оборот, фактури, разплащания, както и достъп до информация, свързана с производствени процес - за кройки, 3D модели, платове, доставчици на материали и др. Същото се отнасяло и до майката на М. К. - В. К., която е работила по граждански договор в „Сеньора“ ЕООД на длъжността „крояч“.

Следва да се отбележи, че реални фактически установявания на тези обстоятелства не са извършени от страна на административния орган и липсват в доказателствения обем съдържащ се в административната преписка.

От друга страна КЗК е приела, че наведените твърдения са обвързани с поведението на М. К. в качеството й на физическо лице, но те следвало да бъдат преценени по отношение на ответното дружество „Диджитал Лидърс“ ЕООД, т.к. след като прекратява трудовото си правоотношение със „Сеньора“ ЕООД, Карабова регистрира „Диджитал Лидърс“ ЕООД, което именно е конкурентното предприятие, в полза на което евентуално действа М. К. и което може да бъде нарушител по смисъла на чл. 37 от ЗЗК, използвайки по недобросъвестен начин информация, съставляваща търговска тайна за искателя.

Тук следва да се посочи, че Комисията не е установила в оспореното решение по несъмнен начин използването на подобна информация, а се е базирала възприятията си единствено на непотвърдени предположения.

Единствено на база изложените от страна на заинтересованата страна твърдения, КЗК е приела за съставомерни по смисъла на чл. 37, ал. 1 от ЗЗК, действията на „Диджитал Лидърс” ЕООД по неправомерно узнаване и използване на чужда производствена тайна, въз основа на която е стартирало собствената си търговска дейност по производство и разпространение на бельо. КЗК е приела, че са узнати неправомерно данни и информация за създадените и разпространявани от „Сеньора“ модели дамско и мъжко бельо, 3 D модели, кройки, технология на обшиване и пришиване на отделните части и въобще технологията и методите за изработка на продуктите.

Прието е, че посочените обстоятелства безспорно попадат в обхвата на защитената тайна на дружеството, която М. К. се е задължила да опазва, но вместо това използва същата в полза на „Диджитал Лидърс“ ЕООД за нуждите и целите на собствена му дейност без знанието и/или разрешението на конкурента. Подобно поведение, по изложените в решението аргументи, безспорно представлявало недобросъвестно по смисъла на чл. 37, ал.1 от ЗЗК.

Според КЗК това поведение на „Диджитал Лидърс“ ЕООД оказвало негативно влияние върху конкурентната среда включително и пряко по отношение на дейността на молителя „Сеньора“ ЕООД.

Въпреки, че в хода на административното производство КЗК не е установила фактически освен на база твърденията на искателя, че при разработването на моделите на „Диджитал Лидърс“ ЕООД са използвани кройки, модели и технология на изработка на предлаганото от искателя дамско и мъжко бельо, е приела, че „Диджитал Лидърс“ ЕООД е получило неследващо се конкурентно предимство пред добросъвестните конкуренти, които оперират на пазара.

Без да е бил изследван делът който „Сеньора“ ЕООД заема на съответния пазар, както и специфичните продуктови белези на произвежданите от него стоки, КЗК е приела, че от страна на „Диджитал Лидърс“ ЕООД е извършено нарушение по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК.

При посочените правни и фактически установявания е било постановено оспореното пред настоящият съдебен състав Решение № 703/04.07.2024 г. на КЗК.

В хода на съдебното производство с Определение № 2074/29.10.2024 г., настоящият съдебен състав се е произнесъл по доказателствените искания на страните, като е допуснал до изслушване съдебно – техническа експертиза по конкретно поставени от жалбоподателя и заинтересованата страна въпроси.

От заключението по изготвените основна и допълнителна съдебно – технически експертизи се установява следното :

При обследване на предоставените мостри за моделите на NL4YOU и тези използвани за моделите на XTZ и LOUNGE, се установява разлика в използваните ластици за изработване на моделите на NL4YOU, XTZ и LOUNGE. Ластиците са различни, както на презрамките на сутиена, обточването на чашката, така и на прашката. Подгръдния ластик и ластика на талията са с логото на производителите и са с различна широчина. Сочи се, че за моделите на NL4YOU - ластика с логото е с широчина 3,5 см., а ластика за обточване на чашките, презрамката и за обшиване на долната част на прашката е тип рибена кост с широчина 0,8 мм. За моделите на XTZ - ластика с логото е с широчина 3,0 см., а ластика за обточване на чашките, презрамката и за обшиване на долната част на прашката е без декорация и с широчина 0,9 мм. За моделите на LOUNGE - ластика с логото е с широчина 3,0 см., а ластика за обточване на чашките, презрамката и за обшиване на долната част на прашката е гладък с лъскав ефект и широчина 0,8 мм.

По отношение на въпроса : съвпадат ли размерите в сантиметри при измерване на дълбочина на чашка, широчина на колана и дълбочина на прашка, на сутиена с широка презрамка при моделите на LOUNGE – широкият ластик е свързан в задната част и е прихванат към бикината с троен шев, обточващия ластик е широк 0,8 см., лъскав без щампа и пришит с двоен шев, по хигиенни причини е пришито допълнително парче от 9 см., на дъното на бикината, предната част при талията е широка 19,5 см., задната част при талията е широка 34 см., дължината на ластика при талията е 71см., съдържанието на плата е 93% вискоза и 7% еластан.

При моделите на XTZ – широкият ластик е свързан отстрани, прихванат е към бикината с двоен шев, с двоен шев е пришит и обточващия ластик, предната част по хигиенни причини е от два пласта плат. Предната част при талията е широка – 22,5 см., задната част при талията е широка 31,5 см., обточващия ластик е широк 0,8 см., съдържанието на платът е 90% - памук и 10% еластан.

Към материалите по делото /включително съдържащи се в административната преписка/ не е приложен образец на NL4YOU, поради което този модел не е включен в сравнителния анализ извършен от вещото лице.

По отношение на изследваните модели : Дълбоки бикини, вещото лице е установило, че в модела на NL4YOU – ластика на талията е широк 3,5 см. и е пришит с двоен шев, не е обточен с ластик, задната част е от два пласта и съдържанието на използвания плат е 86 % памук и 14 % еластан; от своя страна при модела на XTZ – ластика на талията е широк 3,0 см. и е пришит с двоен шев, обточена е с ластик с широчина от 0,8 см., задната част е от два слоя и съдържанието на използвания плат е 90 % памук и 10% еластан;

В заключение е прието, че при дълбоките бикини на моделите на XTZ и NL4YOU се установяват разлики в начина на проектиране и изработване.

При ПАМУЧНО БЮСTИE – в материалите по делото не са приложени образци на фирма „Сеньора“ ЕООД, а само на „Диджитал Лидърс“ ЕООД, поради което не е извършван сравнителен анализ;

При МЪЖКИ БОКСЕРИ - в материалите по делото не са приложени образци на фирма „Сеньора“ ЕООД, а само на „Диджитал Лидърс“ ЕООД, поради което не е извършван сравнителен анализ.

На въпроса : Съвпадат ли извивките на чашите и на колана отзад, които извивки са характерни за всички модели на „Сеньора” ЕООД, вещото лице отговаря, че от обследването на триъгълен памучен сутиен тип бралет на двете марки е налице идентичност в извивките на чашите и колана отзад.

На въпроса : Има ли идентичност и какво е процентното съвпадение в кройката на процесиите модели прашка и сутиен, експертът отговаря, както следва :

Прашка:

При модела на XTZ – дълбочина на прашката от ластика на талията до най-долната част е 17,0 см., предната част пришита към ластика на талията е 22,0 см., задната част пришита към ластика на талията е 14,5 см., дължината на широкия ластик на талията е 67,0 см. и е широк 3,0 см. Прашката е изработена от три парчета, като от хигиенна гледна точка на предното и долното парче е двоен плат, а тясната част отзад е широка 1.5 см.

При модела на NL4YOU - дълбочина на прашката от ластика на талията до най-долната част е 17,0 см., предната част пришита към ластика на талията е 18,0 см., задната част пришита към ластика на талията е 10,0 см., дължината на ластика на талията е 67,0 см. и е широк 3,5 см. Прашката е изработена от три парчета, като от хигиенна гледна точка на предното и долното парче е двоен плат, а в тясната част отзад е широка 1.5 см.

При модела на LOUNGE - дълбочина на прашката от ластика на талията до най-долната част е 18,0 см., предната част пришита към ластика на талията е 19,5 см., задната част пришита към ластика на талията е 13,0 см., дължината на ластика на талията е 69,0 см. и е широк 3,0см. Широчина на прашката в тясната част е 4,0 см. Прашката е изработена от две части, които са пришити в задната част на пражката, като за хигиенна защита в долната част е пришито допълнително парче с дължина от 9 см.

Сутиен с широка презрамка:

При модела на XTZ – размерите на чашката са 14,5/5,0/15,0 см., широчината на подгръдния ластик е 3,0 см., размерите на презрамки са 25,0 см., дължината на подгръдния ластик е 67,3 см.

При модела на NL4YOU - размерите на чашката са 14,8/5,0/14,2 см., ширината на колана е 3,5 см., дължината на презрамки са 25,0 см., дължината на подгръдния ластик е 66,3 см. и е широк 3,5см.

LOUNGE - не е предоставена мостра за анализ

Сутиен с тясна презрамка:

При модела на NL4YOU – с подплънки на чашките, разстоянието между страничните части на сутиена пришити към подгръдния ластик на сутиена е 4,0 см., презрамките на сутиена са регулируеми;

При модела на XTZ – с подплънки на чашките, разстоянието между страничните части на сутиена които са пришити към подгръдния ластик на сутиена е 3,0 см., презрамките на сутиена са регулируеми и позволяват да се свалят отзад, което дава възможност да са успоредни или да се кръстосват отзад;

При модела на LOUNGE – без подплънки, междинната част между чашките е 2,0 см., подгръдния ластик е пришит с троен шев, щамповано е логото върху презрамката, широчината на презрамката е 1,0 см., върху металните части е щамповано логото, изработен от 93% вискоза и 7% еластан, разстоянието между страничните части на сутиена пришити към подгръдния ластик на сутиена е 5,5 см., презрамките на сутиена са регулируеми.

На въпроса : Има ли сходство и в каква степен в технологията на ушиване/събиране на пенсове, събиране на чашка и колан, тигелиране на събирателен шев на аша и презрамка, на ЗИГ-заг фиксиране на двете части – външна и вътрешна, събиране на подгръдния ластик, обточване с ластик бие, затваряне на ластик lmалия/ на зиг-заг, фиксиране на прашка в горна част/ на сутиена / бралет/ и прашка, експерта дава заключение, че :

При технологията за ушиване на сутиен тип бралет е налице сходство при:

• събирането на пенсове;

• събирането на чаша и колан;

• тигелиране на събирателен шев на чаша и презрамка;

• на ЗИГ-заг фиксиране на двете части – външна и вътрешна;

• събиране на подгръдния ластик;

• обточване с ластик бие, затваряне на ластик на зиг-заг;

При технологията за ушиване на прашка е налице сходство при:

• събиране на предна част, дъно и гръб;

• прикачване на ластик;

• прикачване на брандиран ластик;

• затваряне на ластика в задна част на зиг-заг;

• фиксиране на прашка в горна част;

• обточване с ластик;

Във връзка с установеното е прието, че технологията на ушиване на предоставените мостри съвпада на около 95 % за сутиена и прашката, а разликата която е установил е, че подгръдния ластик на сутиена и ластика на талията на прашката на марката NL4YOU е прикачен с горен плетач, което ги отличава от моделите на XTZ.

На въпроса дали моделите на марка LOUNGE са идентични с моделите, предлагани както от „Сеньора” и „Диджитал Лидърс“, експертът твърди, че моделите на пражката, бикините и сутиена с тясна презрамка не са индентични със същите модели на XTZ и NL4YOU.

В съдебно заседание вещото лице поддържа заключенията си и твърди, че от приложените по делото мостри и съответно от снимковия материал представен по делото, нещата изглеждат съвършено различно на картина, съотнесена към реалната мостра. Той не се наема да даде заключение само по снимков материал. Също така сочи, че от мострите предоставени от страна на „Сеньора“ ЕООД в преписката на КЗК има само два вида бикини – дълбоки и плитки, както и бикини тип прашка.

В хода на производството по делото не са събрани други релевантни за спора доказателства.

При тези данни, настоящият съдебен състав, достигна до следните правни изводи:

Административен съд София област, съобразявайки разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК приема, че оспореното решение е издадено от компетентния за това, независим специализиран държавен орган в рамките на законовата му компетентност, визирана в чл. 98, ал. 1, т. 3 и чл. 60, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. Процесният акт е произнесен от горепосочения колективен орган при изискуемия кворум и мнозинство за приемане на решение, регламентирани в нормата на чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК.

Съдът констатира, че атакуваното решение е издадено в писмена форма, подробно е мотивирано с излагане на фактически обстоятелства и правни изводи и съдържа всички необходими реквизити, посочени в чл. 62 от ЗЗК.

По тези съображения настоящият съдебен състав намира, че в случая не са налице отменителни основания по смисъла на чл. 146 т. 1 и т. 2 от АПК.

Решаващият съдебен състав, анализирайки възприетата от КЗК фактическа обстановка и наличните по делото доказателства (по които между страните не е налице спор), счита че оспореното решение е постановено при неправилно приложение на материалния закон и неправилна преценка на относимите към нормите на чл. 35, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 от ЗЗК доказателства.

Аргументите в тази посока са следните:

По отношение нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК :

За да бъде осъществено нарушение по специалната разпоредба на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е необходимо наличието на няколко кумулативно предвидени предпоставки, а именно: реално „предлагане“ на стока на пазара с характерни белези /някои от които изрично посочени в закона/, които създават реална опасност за въвеждане в заблуждение на потребителите с друг продукт, който е известен на пазара. От една страна е необходимо изпълнителното деяние да е свързано с „предлагане“ на стоки и услуги, а от друга страна - да е налице сходство в белезите/характеристиките на стоки и услуги на конкурентното предприятие, които са добили известност на пазара.

За да е налице нелоялно поведение, е нужно търговецът да придаде на предлаганите от него стоки такъв външен вид, който да наподобява други стоки. Целта на подобно поведение е да се въведе потребителят в заблуждение и по този начин да се увредят интересите на конкурентите.

В хипотезата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК подлежи на анализ обстоятелството доколко е възможно потребителят да бъде заблуден до такава степен от външния вид, опаковката или други белези на предлаганите продукти, така че да ги обърка с продуктите на конкурента.

В конкретния случай съдът намира за необосновани изводите на КЗК, че предлаганите от „Диджитал Лидърс“ ЕООД модели дамско и мъжко бельо с марка „XTZ“, са идентични до степен да объркат обикновения потребител с продуктите на „Сеньора“ ЕООД с марка „NL4YOU“, като по този начин да се стигне до повлияване на избора му при покупката на съответните видове и модели бельо.

На първо място тук следва да се отбележи, че КЗК не е обосновала по несъмнен начин, че стоките предлагани от заинтересованата страна са придобили известност и уникалност на изследвания пазар, така щото да повлияят на обикновения потребител и да го заблудят да пренасочи своето внимание в посока към тези предлагани от дружеството жалбоподател, поради установени сходства на предлаганите продукти. В случая е необходимо да бъде отбелязано, че бариерите за навлизане на пазара на предлагане на дамско и мъжко бельо могат да бъдат определени като изключително ниски, което характеризира съответния пазар с много участници и наличието на значителна конкуренция. Дори при една елементарна справка в интернет пространството се установяват стотици производители на изследваните в настоящото съдебно производство продукти, опериращи на българския пазар и произвеждащи и предлагащи бельо, което не се отличава съществено от моделите предмет на изследване в настоящото производство.

Както беше установено в хода на съдебното производството, не съществува единен стандарт за изработване на бельо, което от своя страна снижава още повече бариерите за навлизане на този пазар.

Съдът споделя правния извод на КЗК, че по приложението на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, за съставомерността на деянието не е необходимо пълно съвпадение или копиране на външния вид, респективно на други белези на конкурентните стоки. Преценката дали е налице имитация се извършва с оглед цялостния визуален ефект, чрез който продуктът се възприема от обикновения потребител, като наличието на малко и несъществени различия във външния вид на имитиращия артикул само по себе си не изключва възможността за ангажиране на отговорност по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, ако в своята съвкупност отделните елементи на външния вид постигат такова сходство с тази на утвърдения на пазара конкурент, което създава обективна възможност за въвеждане на потребителите в заблуждение по отношение на стоката/услугата или търговеца.

Безспорно е също така, че от значение е наличието на сходство или идентичност в основните елементи, които са характерни и запомнящи се и с които продуктът/услугата или продавачът се асоциират в съзнанието на потребителя.

Несъмнено за извършване на преценката за това дали е налице имитация не са необходими специални знания, но с оглед прецизност и отстраняване на всякакви съмнения в хода на производството беше допусната и изслушана основна и допълнителна съдебно – техническа експертиза, която установи специфични сходства и съответно отличия в изследваните модели. Тук е мястото да се отбележи, че дори експерта не е в състояние да направи обосновани изводи по отношение на данни за имитация единствено от изследваните от КЗК снимки.

Тъй като оценката следва да се извърши с оглед цялостния визуален ефект, чрез който продуктът се възприема от обикновения купувач, както и през призмата на изготвения експертен анализ и непосредствените възприятия на съда на предоставените за сравнение модели, настоящият съдебен състав намира, че между тях са налице очевидни и съществени различия, касаещи цялостния визуален ефект на продуктите.

На първо място това е така предвид факта, че при визуален оглед на външният вид на сравняваните продукти основният акцент попада върху ластика, който заема една значителна площ от цялото изделие. Освен безспорно установените разлики в размера на ластиците ползвани от двете конкурентни фирми, най – съществената отлика на сравняваните продукти се явява брандирането на ластика на моделите на „Сеньора“ ЕООД, върху които фигурира неизменно словният елемент „NL4YOU“, докато всички модели произвеждани от „Диджитал Лидърс“ ЕООД съдържат словният елемент „XTZ“, така както е показано на изображението по – долу.

Според решаващия съдебен състав именно различното брандиране на продуктите представлява основната им отличителна характеристика видима и ясно различима от всеки потребител, която се явява съществена пречка за постигането на заблуда у него. Като е пренебрегнала точно този характерен отличителен елемент в сравняваните модели, КЗК е достигнала до погрешни правни изводи досежно възприятията на обикновения потребител, който едва след първоначалното визуално възприятие би могъл да се концентрира върху допълнителните детайли, като кройка, начин на обшиване, характеристики на плата и др.

Изводът за различия в голяма степен се допълва и от установените от вещото лице детайлни разлики в начинът на изработване, кройките, начинът на обшиване, дълбочина, широчина на ластика и др. по отношение на обследваните модели, голяма част от които Комисията е възприела единствено от представени снимки и съдържанието на електронните страници на конкурентните дружества от които не би могла да придобие непосредствени впечатления, както беше установено по - горе.

Тук следва също така да се отбележи, че извършеният от КЗК сравнителен анализ описан в оспореното решение, може да бъде определен по – скоро като експертен /повлиян несъмнено от изложените в жалбата и становищата на заинтересованата страна аргументи, а не почиващ на обективна оценка извършена от Комисията/, отколкото като такъв характерен за възприятията на средно информирания потребител. Това е така, т.к. спецификите в кройките и технологичното изпълнение на моделите предполагат значително по – задълбочени познания свързани с технологиите в производството на бельо, отколкото тези притежавани от средния потребител, който при неекспертен поглед неминуемо първо ще установи разликата в брандираенто и големината на най – същественият елемент от изследваните обекти - ластика.

С оглед на изложеното по – горе, съдът приема, че установеното поведение на „Диджитал Лидърс“ ЕООД, не може да бъде квалифицирано като предлагане на стоки с характерни белези, които да доведат до заблуждение потребителите относно произхода и производителя на процесните стоки по смисъла на легалното определение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, поради което обжалваното решение, като поставено при неправилно приложение на материалния закон следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да бъде установено, че „Диджитал Лидърс“ ЕООД, не е извършило нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК.

По отношение на изследваното поведение на дружеството жалбоподател, с оглед преценка наличието на нарушение на забраната за разгласяване на производствени и търговски тайни по чл. 37 от ЗЗК, съдът намира следното:

За да бъде установено нарушение по този законов текст е необходимо да бъдат извършени от страна на ощетения търговец, предварително поредица от действия, свързани с опазването на собствената си търговска и/или производствена тайна. Следва да са били дефинирани по недвусмислен начин конкретните факти, информация, решения и данни, свързани със стопанската дейност на търговеца, чието запазване е в негов интерес. Да са определени лицата които имат достъп до тази информация и да е установено, че те са запознати с вмененото им задължение за нейното опазване. На следващо място, необходимо е да е установено неправомерно използване или разгласяване на тази тайна в противоречие с добросъвестната търговска практика. Забранено е също така и използването и разгласяването на търговска или производствена тайна, когато тя е узната или съобщена при условие да бъде използвана или разгласявана.

Предвид спецификата на изпълнителното деяние и индивидуализацията на търговската и/или производствена тайна за всеки отделен стопански субект, в тежест на ощетения търговец е доказването на релевантните за установяването му факти и обстоятелства. По силата на чл. 37, ал. 1 от ЗЗК, се забранява узнаването, използването или разгласяването на производствена или търговска тайна в противоречие с добросъвестната търговска практика. Следователно, за да е налице нарушение по този текст, е необходимо информацията, която е узната, използвана или разгласена да е била предварително обособена, като „производствена или търговска тайна“.

Съгласно легалното определение в § 1, т. 9 от ДР на ЗЗК „производствена или търговска тайна“ са факти, информация, решения и данни, свързани със стопанската дейност, чието запазване в тайна е в интерес на правоимащите, за което те са взели необходимите мерки. От определението на понятието „производствена или търговска тайна“ е видно, че режимът на достъп и използване на информацията, която попада в тази категория, е ограничителен и е свързан със специфичния предмет на правното регулиране от страна на ЗЗК. Предприятието следва да е определило предварително конкретните факти, информация, решения и данни, до които е установен ограничен достъп. Индивидуализирането по този начин е необходимо, предвид уредената законодателно специфична закрила, предоставяна срещу недобросъвестно посегателство върху чувствителна информация от страна на конкурентни предприятия. Същевременно, тези данни са строго специфични за всеки правоимащ и освен че трябва да са обявени изрично за такива, представляващи производствена или търговска тайна за предприятието, трябва да са взети и необходимите мерки за запазването и защитата им по определен начин, да е предвиден съответен режим на достъп до тях и да е определен кръгът на лицата, които имат право на достъп и използване на информацията. Целта е информацията, определена като конфиденциална, да запази това свое качество спрямо лица, външни за предприятието. При положение, че търговецът не е взел необходимите мерки да запази информация, която е негова производствена или търговска тайна, то не би могло да се ангажира и отговорността на трети лица по чл. 37 относно узнаването, използването или разгласяването й. Става въпрос не за наличие на общи задължения за конфиденциалност или за опазване на търговска тайна (напр. уредени в трудови договори на служителите на предприятието или общи декларации за конфиденциалност, какъвто е настоящият случай), а за конкретни режими за достъп до конкретна информация и задължения във връзка с нейното съхраняване и опазване.

В случая действително искателят е представил в рамките на административното производство Заповед № 3/07.02.2015 г. в която са определени фактите и обстоятелствата, които да се считат поверителни за работодателя и представляват служебна и търговска тайна. Указано е, че посочените факти и обстоятелства не трябва да се разпространяват или използват за лични цели от работниците с достъп до тях. Не е спорно, че Карабова е подписала и декларация от 09.08.2022 г. с която удостоверява да е запозната със заповедта, която посочва фактите и сведенията представляващи фирмена и търговска тайна.

Не се установява обаче в рамките, както на административното, така в съдебното производство представителят на жалбоподателя да е имала достъп до тази информация, както и да я е използвала в противоречие с добросъвестната търговска практика. Както беше посочено по – горе при обсъждането на данните за извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, не се установява имитация на продуктовата гама на „Сеньора“ ЕООД от страна на „Диджитал Лидърс“ ЕООД, предвид множеството установени различия на обследваните по – горе модели. Не е установено и конкретно противоправно поведение от страна на дружеството жалбоподател попадащо в хипотезата на използване на чужда производствена тайна.

На следващо, но не и по значение място се установява от представената длъжностна характеристика за длъжността „Анализатор проучване на пазари“ в „Сеньора“ ЕООД /на каквато длъжност е работила Карабова/, че същата е отговаряла за проучването на пазарите и търговската дейност, а не е свързана пряко с производствената дейност и изготвянето на дизайна и съответните модели. В този смисъл след като не се установява, Карабова да е имала достъп до „данни за технологията, организацията и методите на производство“, се налага извода, че тя не е била пряко свързана с производствения процес в дружеството искател и в този смисъл не е имала достъп до производствените тайни на заинтересованата страна, поради което и не би могла да ги узнае, използва или разпространява.

Ето защо съдът приема, че формираните у ответника изводи за осъществено нарушение по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК не почиват на конкретно установени факти, а единствено на предположения наложени от твърденията на представителя на „Сеньора“ ЕООД материализирани в жалбата и представените по преписката сведения. Този довод на ответника, съдът намира за изключително неправилен и водещ до хипотетично ограничаване на възможността на всеки работник осъществяващ трудова дейност при своя работодател, впоследствие да инициира собствена търговска дейност в същата област, естествено създавайки различен по своите основни характеристики продукт или услуга, но съответен на пазара на който оперира неговият бивш работодател. Подобен подход би довел не до насърчаване на конкуренцията на съответния пазар, а тъкмо обратното – до нейното ограничаване.

Тук е мястото да се отбележи, че дори и да се приеме наличието на използване на производствена тайна, каквото както беше споменато по – горе не е идентифицирано по какъвто и да било начин, то отговорността не би следвало да бъде понесена от търговското дружество, което е създадено едва след прекратяването на трудовото правоотношение на Карабова със „Сеньора“ ЕООД. Това от своя страна означава, че няма как управляваното от нея дружество да е извършило вмененото му нарушение, при положение, че не е съществувало в правния мир към този момент.

В случай, че е било установено от КЗК използването или разгласяването на конкретна търговска тайна, то отговорност за това би следвало да понесе конкретното физическо лице по реда на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК, но от съдържанието на процесното решение е видно, че КЗК е приела, че М. К. не е осъществила нарушение по чл. 37 от ЗЗК.

Ето защо и след като не се доказва конкретно поведение и действия извършени от Карабова по използване, разгласяване и предоставяне на каквато и да било информация, касаеща дейността на „Сеньора“ ЕООД в полза на „Диджитал Лидърс“ ЕООД, настоящият съдебен състав приема, че КЗК е достигнала до неправилни крайни изводи, обосноваващи, че това дружество е осъществило състава на нарушение по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК. В този смисъл оспореното решение е неправилно и незаконосъобразно и в тази му оспорена част и като такова следва да бъде отменено, а вместо него постановено друго такова, а именно че „Диджитал Лидърс“ ЕООД не е осъществило нарушение на нормата на чл. 37, ал. 1 от ЗЗК.

Предвид изхода от така развилия се правен спор и с оглед разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, в която изрично е предвидено, че когато съдът отмени обжалвания административен акт, държавните такси, разноските по производството и възнаграждението за един адвокат, ако подателят на жалбата е имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа издал отменения акт, то ответникът следва да бъде осъден да заплати направените от жалбоподателя разноски за заплатена държавна такса, за изготвяне на експертиза и възнаграждение за един адвокат.

Според нормата на чл. 78 ал. 5 от ГПК, ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата. С оглед направеното в хода на съдебното производство възражение от страна на процесуалния представител на ответника за прекомерност на възнаграждението, съдът съобрази правната и фактическа сложност на делото, продължителността на развилото се съдебно производство, както и нормата на чл. 8, ал. 1, т. 8 от Наредба № 1/2004 г. за възнагражденията за адвокатската работа. В случая размерът на заплатеното адвокатско възнаграждение е в рамките на минимално определеното по чл. 8, ал 1, т. 8 от Наредбата и съответства на изискването за справедливост и обоснованост заложено в нормата на чл. 36 ал. 2 от ЗА, поради което следва да се приеме, че подлежи на репариране в пълния предявен размер от 1500 лева съобразно приложения по делото договор за правна защита и съдействие, пълномощно и доказателства за извършеното плащане /л. 6 – 8 от делото/. Към тази сума, следва да бъде добавена и сумата от 50 лева, представляваща разходите за заплатена държавна такса, както и сумата от 1000 лева за заплатено възнаграждение за експертизи.

Воден от горното и на основание чл. 172 ал. 2 пр. 2 и чл. 173 ал. 1 от АПК, вр. чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, Административен съд София област – десети състав,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ по жалба на „Диджитал Лидърс“ ЕООД, [ЕИК], Решение № 703/04.07.2024 г. на КЗК, в частта му в която е било установено, че „Диджитал Лидърс“ ЕООД, [ЕИК] е извършило нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК и му е била наложена имуществена санкция в размер на 5 % от приходите на дружеството за предходната финансова 2023 г., в размер на 539 лева, както и е било постановено прекратяване на нарушението, като вместо него постановява :

УСТАНОВЯВА, ЧЕ НЕ Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, от страна на „Диджитал Лидърс“ ЕООД, [ЕИК], изразяващо се в предлагането на стоки с външен вид, който може да доведе до заблуждение потребителите относно своя произход, производител и продавач, че същите представляват имитация на стоки произведени от „Сеньора“ ЕООД.

ОТМЕНЯ по жалба на „Диджитал Лидърс“ ЕООД, [ЕИК], Решение № 703/04.07.2024 г. на КЗК, в частта му в която е било установено, че „Диджитал Лидърс“ ЕООД, [ЕИК] е извършило нарушение по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК и му е била наложена имуществена санкция в размер на 5 % от приходите на дружеството за предходната финансова 2023 г., в размер на 539 лева, като вместо него постановява :

УСТАНОВЯВА, ЧЕ НЕ Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК, от страна на „Диджитал Лидърс“ ЕООД, [ЕИК], изразяващо се в ползването на производствена тайна на „Сеньора“ ЕООД в противоречие с добросъвестната търговска практика.

ОСЪЖДА на основание чл. 143 ал. 1 от АПК, Комисия за защита на конкуренцията гр. София бул. „Витоша“ № 18, да заплати на „Диджитал Лидърс“ ЕООД, [ЕИК], направените в хода на производството разноски в размер на 2550 лева, от които 50 лева заплатена държавна такса, 1000 лева разноски за изготвяне на експертиза и 1500 лева разноски за възнаграждение на един адвокат.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.