ПРОТОКОЛ

гр. Враца, 04.02.2022 година

Административен съд – Враца, V състав, в публично съдебно заседание на четвърти февруари две хиляди двадесет и втора година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИГЛЕНА РАДЕНКОВА

при участието на секретаря ДАНИЕЛА МОНОВА

и с участието на прокурора ВЕСЕЛИН ВЪТОВ

сложи за разглеждане АДМ. Д. № 13 по описа за 2022 година

докладвано от съдия МИГЛЕНА РАДЕНКОВА

На повторното повикване в 10,00 часа се явиха:

Жалбоподателят, Д.Д.Т., редовно призована, не се явява. Вместо нея адв.Б.Т. ***, с пълномощно по делото.

Ответникът, Общинска избирателна комисия – *** , редовно призован, представлява се от * Я. Б..

За Окръжна прокуратура – Враца се явява прокурор Веселин Вътов.

АДВ. Т.: Няма пречки, моля да се даде ход на делото.

ОТВЕТНИКЪТ: Да се даде ход на делото.

ПРОКУРОРЪТ: Да се даде ход на делото.

СЪДЪТ счита, че в днешното съдебно заседание са налице процесуалните предпоставки за даване ход на делото и

О П Р Е Д Е Л И:

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО И ДОКЛАДВА

Производството е по реда на чл. реда на чл. 42, ал. 5 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА), във вр. с чл. 459 от Изборния кодекс (ИК).

Образувано е по жалба на Д.Д.Т. ***, против Решение № 146-МИ от 09.01.2022 г. на Общинска избирателна комисия (ОИК) - ***, с което е отменено предходно Решение № 145-МИ/07.10.2021 г., обявено е предсрочно прекратяване на пълномощията ѝ като * на Община – *** и е обезсилено издаденото удостоверение за избор.

Съдът ДОКЛАДВА представената от ответника ОИК – *** административна преписка по издаване на оспореното решение.

Съдът ДОКЛАДВА писмо на Централна избирателна комисия с вх. № 262/26.01.2022 г.

Съдът ДОКЛАДВА писмо на Окръжна прокуратура – Враца вх. № 333/31.01.2022 г.

Съдът ДОКЛАДВА свалено служебно от съда от сайта на ОИК – *** Решение № 132-МИ/4.11.2019 г., с което Д.Д.Т. е обявена за избрана за * на Община – *** .

Съдът е изискал за прилагане към настоящето дело, адм.д. № 597/2021 г. по описа на АдмС – Враца.

АДВ.Т.: От името на своята доверителка заявявам, че поддържам жалбата, срещу всички части на атакуваното решение на Общинска избирателна комисия.

По повод на направения доклад по делото и като предварителен – съществуващ в определение от 28.01.2022 г., бих искала да направя две възражения, които и писмено ще представя. Едното възражение е по отношение на правената квалификация на спора. Считаме, че същият не е по реда на чл.42, ал.5 от ЗМСМА, вр. чл.459 от Изборния кодекс. Това е така, защото решението предмет на оспорване на настоящето дело, е взетото реда на извънредния способ, уреден в глава VІІ от АПК, а именно възобновяване производството по издаване на административен акт. С оглед специфичният ред, считаме, че приложима е глава VІІ от АПК и по-конкретно чл.104 от АПК. В чл.42, ал.5 от ЗМСМА, препратката която е направена към чл.459 от Изборния кодекс, касае единствено отказите по чл.42, ал.4 ЗМСМА. Това означава, че когато има решение, каквото е обжалваното, неговото оспорване следва да тече по общият ред, а не по реда към който препраща ЗМСМА, в посочената норма.

Следващото възражение което правим е по повод възприетото от съда, че с решението от 9.01.2022 г. ОИК -- * е обявил предсрочно прекратяване на правомощията на доверителката ми. Видно от текста на атакуваното решение, волята на ОИК, не е да обяви предсрочното прекратяване, а буквално е записано ** , което е съвсем различно. Това възражение считаме за важно, с оглед преценката на компетентността на Общинската избирателна комисия според хипотезата на чл.42, ал.4 ЗМСМА, да прекрати правомощията.

В останалата част нямаме възражение по доклада. Моля да се приеме представената административна преписка от ОИК – ***. Не възразяваме по приемането на справката от прокуратурата, писмото от Централна избирателна комисия. Да се приложи изисканото от Вас адм.д. №597/2021 г. на АдмС – Враца и решението което е свалено от сайта на ОИК - *** .

От наша страна представям и моля да приемете Протокол № 36/21.10.2021 г. на ОИК – ***, в което е обективирано оставено за преразглеждане Решение № 145-МИ/7.10.2021 г. на същия орган. Този протокол считам за важен, защото в него на практика спора за предсрочното прекратяване правомощията на доверителката ми, е решен повторно, след решението от 7.10.2021 г., което на практика прави сега обжалваното Решение № 146-МИ/ 9.01.2022 г. трето по ред произнасяне на този орган по един и същи въпрос.

Представям искане от доверителката ми вх. № 302/11.10.2021 г до Общинска избирателна комисия -- ***, полученият по него отговор изх. № 173/11.10.2021 г. от председателя на ОИК – ***, ведно с предоставените към това придружително писмо копия от Протокол № 35/7.10.2021 г. на ОИК -- *** и Решение № 145-МИ/7.10.2021 г.на ОИК – *** , както и писмо изх. № ЦУО1-12946 /6.07.2021 г на КПКОМПИ.

ОТВЕТНИКЪТ: Поддържам изцяло решението на ОИК. Смятам, че са изпълнени всички законови норми и жалбата е незаконосъобразна. Всичко сме представили, цялата преписка. По доказателствата, които съдът е събрал, нямам възражения по тях, да се приемат всички.

ПРОКУРОРЪТ: Моля Ви да приемете административната преписка от Общинска избирателна комисия – *** . Да се приложи изисканото административно дело. Няма пречка да бъдат приети и изисканите допълнително доказателства. Не възразявам по приемането на представените в днешното съдебно заседание писмени доказателства. С жалбата са представени копия от кореспонденция от електронно устройство, които намирам, че са неотносими. Не соча доказателства.

По доказателствата съдът

О П Р Е Д Е Л И:

ПРИЕМА и ПРИЛАГА към делото представените с жалбата писмени доказателства, като изключва девет страници разпечатка от фейсбук публикации, като е неотносими към предмета на спора.

ПРИЕМА и ПРИЛАГА към делото представените с административната преписка писмени доказателства.

ПРИЕМА и ПРИЛАГА към делото адм.д. № 597/2021 г. по описа на АдмС – Враца.

ПРИЕМА и ПРИЛАГА към делото писмо на ЦИК вх. № 262/26.01.2022 г. , отговор на Окръжна прокуратура – Враца с вх. № 333/31.01.2022 г., Решение № 132-МИ/4.11.2019 г на ОИК – *** и представените в днешното съдебно заседание от процесуалният представител на жалбоподателя писмени доказателства.

По отношение на представения Протокол № 36/21.10.2021 г на ОИК – *** , същият е общодостъпен на сайта на ОИК – ***, при което съдът може да направи справка за идентичност на същия с представеният в днешното съдебно заседание.

ОТВЕТНИКЪТ: Относно възраженията на адв.Т. по отношение правната квалификация и забележката относно диспозитива на решението, който не е идентичен с диспозитива записан в определението на съда, не мога да взема становище.

ПРОКУРОРЪТ: Това са съображения по същество на спора, които следва да бъдат изложени след даване ход на делото по същество. Разпоредбата на чл.104 от АПК предвижда, че по реда на този кодекс се разглежда и процедурата по обжалване на новия издаден административен акт. По същество на спора е и това, че ОИК е пропуснала да напише „обявява“, а в диспозитива е посочено „прекратява“.

По отношение на становището по проекто-доклада, ангажиран от адв. Т. в днешното съдебно заседание и предоставено в писмен вид, относно правната квалификация на настоящето производство, съдът ще се произнесе с крайният си съдебен акт.

Във втората част на становището, действително съдът е допуснал техническа грешка при цитиране диспозитива на оспореното решение в определението на съда за насрочване на делото от 28.01.2022 г., която грешка подлежи на корекция в крайния съдебен акт.

Съдът счита делото за изяснено от фактическа страна и с оглед становищата на страните,

О П Р Е Д Е Л И:

ОБЯВЯВА СЪДЕБНОТО ДИРЕНЕ ЗА ПРИКЛЮЧИЛО

ДАВА ХОД НА УСТНИТЕ СЪСТЕЗАНИЯ

АДВ.Т.: Моля да постановите решение, с което прогласите за нищожно атакуваното такова на Общинска избирателна комисия – *** , на първо място поради липса на компетентност съгласно чл.42, ал.4 ЗМСМА, във връзка с ал.1, т.11 от ЗМСМА, да прекрати предсрочно правомощията на * в изброените хипотези. Хипотезата на чл.42, ал.1, т.11, която се твърди от ОИК, съгласно чл.42, ал.4 ЗМСМА, ОИК разполага единствено с правомощието да обяви прекратяването на правомощието, но не и да ги прекрати. С атакуваното решение колективният орган е излязъл извън рамките на предоставеното му от закона материална компетентност. Доколкото става дума за колективен орган, не бихме могли да тълкуваме волята на всеки един от членовете на този колективен орган и какво обсъждане е протекло на заседанието.

На следващо място, с оглед разпоредбата на чл.77, ал.1 ИК, всяка общинска избирателна комисия има лимитирана във времето компетентност. Това е орган, който се назначава за срока до назначаването на общинска избирателна комисия за следващите общи избори за общински съветници и кметове. В този ред на мисли, ако е имало ОИК която е разполагала компетентност да прекрати предсрочно правомощията на доверителката ми във връзка с твърдян конфликт на интереси, установен в мандат 2011 -2015 г., то това е било ОИК, която е приключила своята работа, функции и дейност с назначаването на следващата общинска избирателна комисия, мандат 2015г.-2019 г. ОИК, която е постановила сега този акт, се явява трета по ред, поради което в конкретния случай не разполага с правомощия да прекратява вече изтекъл през 2015 г мандат на доверителката ми.

Поддържам всички доводи в жалбата относно допуснати множество процесуални нарушения, противоречие на административния акт с изискването на форма, противоречие на материалния закон и целта на закона.

Производството е било недопустимо както по-рано посочих. Представянето на протокол № 36 на ОИК, на практика за втори път органа вече се е занимавал с въпроса дали да се прекратят или не правомощията на доверителката ми поради което сега атакуваното решение се явява трето по ред произнасяне от същия орган по същия въпрос. Извън това считам, че самото производство е инициирано преди да са налице предпоставките за възобновяване на производството. Решение № 145-МИ /7.10.2021 г. е своевременно публикувано на сайта на ОИК – ***, поради което прокуратурата е могла да се запознае с него още в деня на обявяването му. В това производство прокурорът действително не е участвал, но е разполагал с правомощие по чл.149, ал.4 АПК, в срок до 7.11.2021 г., ,да подаде протест срещу Решение № 145-МИ /7.10.2021 г. Видно от приложената справка на прокуратурата, проверката за законосъобразност на въпросното решение е започнала на 20.10., т.е. преди да е изтекъл срока по чл.149, ал.4 АПК. Към този момент решение на ОИК – *** от 7.10.2021 г. не е било в сила. В следствие от това не би могло да бъде възобновявано производството, защото липсва предпоставката влязъл в сила административен акт. Самото предложение за възобновяване на производството направено почти три месеца след решението на ОИК, около два месеца след образуване преписката на прокуратурата, намирам за злоупотреба с правомощие от страна на прокуратурата, което внася нестабилност в обществените отношения. Моля до края на деня да ми се даде възможност за представяне на писмени бележки. Претендирам разноски, за които представям списък.

ОТВЕТНИКЪТ: С протокол № 36/21.10.2021 г., ОИК е запозната и на 28.10. е връчено определението от АдмС, в което се визира, че се прекратява производството по отношение обжалване на Решение № 145-МИ, във връзка с подадените две жалби от жалбоподателите. Не е имало образувано производство и така решението не е обжалвано. На по късен етап с вх. № 305/1.11.2021 г., ОИК е запозната с образувана Преписка № 6015/2021 г., по описа на Районна прокуратура – Враца, териториално отделение Бяла Слатина, с което писмо са ни поискали да бъдат предоставени заверени копия на Решение № 145-МИ/7.10.2021 г. и от протокола от проведеното заседание № 35/7.10.2021 г. Що се касае до оспорването за това, че ОИК не е компетентен да прекрати правомощията на кмета на общината, от самото Решение № 7613/24.06.2021 г. по адм.д. № 2554/2021 г. , по описа на ВАС, е установил конфликт на интереси по отношение * на Община – ***, във връзка с издадени заповеди от 2013 г. Това е период на мандат на кмета.2011г. –. 2015г. Решението на ВАС влиза в сила от 24.06.2021 г. където вече * на общината встъпва в длъжност като * по ново правоотношение, с мандат 2019г.-2023г. Разпоредбата на чл.42, ал.1, т.11 ЗМСМА, предвижда предсрочно прекратяване на пълномощията на * при влизане в сила на акт, с който е установен конфликт на интереси по ЗПКОМПИ. В случая това следва да бъде направено с решение на ОИК – *** , т.е. нормата задължава ОИК да издаде такова решение за предсрочно прекратяване. Приложението на нормата чл.42, ал.1, т.11, не е обвързано с длъжността и мандата, за които е установен конфликт на интереси. Кмета на общината, е заемала длъжността по смисъла на чл.3, т. 8 от Закона за предотвратяване и установяване конфликт на интереси и поради това е приложен ЗПУКИ и е установен конфликт на интереси през периода и мандат 2011 г.- 2015 г.. Избирането й за * на Община – *** 2019 г. – 2023 г е нов юридически факт. Длъжността й по новото правоотношение, породено от пасивното избирателно право, съвпада с публична длъжност която е заемала преди този мандат и за което е установено конфликт на интереси. Аргумент в подкрепа на чл.42, ал.1, т.11 от ЗМСМА, е текста на чл.80, ал.1 ЗПКОМПИ, разпореждащ, че установяването на конфликт на интереси с влязъл в сила акт, е основание за освобождаване от длъжност, освен когато в Конституцията е предвидено друго. Конституцията е делегирала нормативните решения за реда за упражняване мандата на * чрез ЗМСМА. Така чл.80, ал.2 ЗПКОМПИ, урежда, че освобождаването от длъжност, на тази законови норми, решението на Общинска избирателна комисия е законосъобразно.

ПРОКУРОРЪТ: В настоящето производство се оспорва с твърдение за допустимост на жалбата, решението на ОИК, с което в диспозитива е записано, че се прекратяват правомощията на кмета на Община – *** . Не направих възражение по даване ход на делото, тъй като не го направи ответника – представителят на Общинска избирателна комисия и с оглед на процесуална икономия тъй като това, което ще кажа по допустимост на жалбата, се отнася и по същество на спора.

Законодателят след изменението 2016 г. е диференцирал случаите по ал.3 и ал.4 на чл.42, по такъв начина, че в ал.3, е посочил три случая в които са налице факти, които са предпоставка за несъвместимост за упражняване на публична длъжност, но които следва да бъдат установени от административния орган, в случая ОИК и в които се провежда цялостно административно производство, в което се осигурява и защитата на съответното лице и производството приключва с волеизявление на Общинската избирателна комисия. Затова ал.5 казва, че и решенията и отказите подлежат на оспорване. Случая по ал.4 който включва и т.11, не е такъв. Там са налице настъпили факти от значение за несъвместимост, по които Общинската избирателна комисия не формира никаква воля. Именно за това е казано, че в случая тя просто обявява прекратяване на пълномощието. Тези пълномощия са прекратени по силата на закона при наличие на посочените изрично изброени настъпили факти. В случая влизане в сила на решение за установяване конфликт на интереси. Аз намирам, че пълномощията на * на общината са прекратени. Затова и граматическото тълкуване на ал.5 е такова, че по ал.4 подлежат на обжалване само отказите. И то от чисто практическа гледна точка, тъй като Общинската избирателна комисия както в първия случай, не обяви прекратяване на пълномощията, а това следва да бъде направено. По съществен момент е другият, че когато липсва волеизявление, липсва административен акт, било то по чл.21, ал.1, било по ал.2, където са декларативните административни актове. В случая Общинската избирателна комисия просто уведомява общността и играе ролята на глашатай, който казва на хората какво се е случило. Това от една страна са аргументи за недопустимост на жалбата и липсата на основание изобщо за нейното разглеждане и произнасяне по нея, но от друга страна означава, че първото произнасяне на комисията не се ползва с така нареченият стабилитет, поради което правя следните изводи за законосъобразност на оспореното решение по същество. От една страна са налице основанията за възобновяване на влязъл в сила административен акт, отмяната му и произнасяне с ново решение, каквото е налице. От друга страна по изложените преди малко съображения във всеки един момент, Общинската избирателна комисия може и е длъжна да формира мнозинство, с което да обяви прекратяване на пълномощията с решение. Дори да е налице някакъв пропуск в процедурата по възобновяване намирам, че едно такова решение може да бъде прието във всеки един момент и без инициатива по чл.99 и сл. АПК.

От гледна точка на приложение на материалния закон, редакцията на закона е такава, че меродавен е момента на влизане в сила на акта, с който се установява конфликт на интереси. Към този момент се преценява коя комисия и кой мандат ще бъде прекратяван. Практиката е константна в това отношение.

По отношение представеният в днешното съдебно заседание протокол от 21.10.2021г. не са налице повече произнасяния. Очевидно комисията по установяване конфликт на интереси – две лица жалбоподатели, не могат да инициатират производство по възобновяване на влязъл в сила административен акт и не би следвало да се приеме, че има такова произнасяне. Да, в диспозитива е написано, че прекратява пълномощията. Този диспозитив съответства на ал.3 на чл.42, но аз намирам, че по този начин не са нарушени съществено нормите на закона, правилата, тъй като по изложените по-горе съображения макар и по този начин, с този диспозитив, при спазване изискванията на законност и съразмерност по чл.4 и чл.6 АПК, ОИК си е свършила работата, като е станало достояние именно прекратяване на пълномощията.

По отношение казаното за прокуратурата дължа отговор. Първо е спорен въпроса какъв е срока – дали е 7 дневен или 30 дневен. Ако прокуратурата беше подала протеста в 30 дневен срок, щеше да има възражение, че срока е седем дневен. Ние не сме в дисциплинарно производство. За възобновяването е необходимо да има действащ мандат на публична личност и установен конфликт на интереси, а в случая и за възобновяването влязъл в сила административен акт, какъвто е налице, ако приемете на Общинската избирателна комисия. Не е възможно, некоректно е да се твърди, че се преследват други цели от страна на прокуратурата. Дали ще подадем протест срещу отхвърлителното решение на ОИК в срока за обжалване или ще искаме възобновяване, за да се постанови друго решение в смисъл за установяване, за обявяване установяване конфликт на интереси и прекратяване на пълномощията, целта е една и съща . Изключено е да става дума за злоупотреба. Моля Ви да отхвърлите жалбата.

Съдът предоставя възможност на страните за ангажиране на писмени бележки до края на работния ден.

СЪДЪТ обяви устните състезания за приключили и обяви, че ще се произнесе с решение в законния срок.

ПРОТОКОЛЪТ се написа в съдебно заседание и приключи в 10,50 ч.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

СЕКРЕТАР: