Р Е Ш Е Н И Е

№......................

Гр. София,11.04.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ТО, VI-21 състав, в публично съдебно заседание на девети март две хиляди и двадесет и втора година в състав:

СЪДИЯ : РАДОСТИНА ДАНАИЛОВА

при секретаря Елеонора Г., като разгледа докладваното от съдията търговско дело N 2527 по описа за 2019 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Предявени са искове от Фабрика за бисквити и хранителни продукти Е. Д.П.АД срещу Д.Б. ООД, с предходно наименование Д.К. ООД, по чл.76, ал.1, т.1, т.2, т.3 и т.4 ЗМГО /отм./ за установяване и преустановяване на нарушения на правата на ищеца върху марка на ЕС рег.№ 017949005, CAPRICE, регистрирана на 23.01.2019 г., със срок на закрила до 30.08.2028 г. и приоритет от 30.08.2018 г. и национална търговска марка с рег.№ 104970, CAPRICE - триизмерна, регистрирана на 26.03.2019 г., със срок на закрила до 29.08.2028 г. и приоритет от 29.08.2018 г., заплащане на обезщетение в общ размер на 18471,40 лв. за вреди от нарушенията на всяка от двете марки, изразяващи се в пропуснато лицензионно възнаграждение в резултат на същите нарушения, от които обезщетение в размер на 14539,72 лв. за вредите от нарушения на правата върху марка на ЕС рег.№ 017949005, CAPRICE, извършени в периода 17.10.2018 г. – 26.11.2019 г. И обезщетение в размер на 3931, 68 лв. за вредите от нарушения върху националната марка с рег. № 104970, CAPRICE – триизмерна, извършени в периода 02.05.2019 г. – 25.11.2019 г., изземване на стоките, предмет на нарушенията, както и иск по чл.50а ЗМГО /отм./ за установяване, че марките на ищеца се ползват с известност по отношение на стоките „вафлени пурички/стоки с пълнеж/“.

Ищецът твърди да е притежател на права върху марка на ЕС рег.№ 017949005, CAPRICE, регистрирана на 23.01.2019 г., със срок на закрила до 30.08.2028 г. и приоритет от 30.08.2018 г. и национална търговска марка с рег.№ 104970, CAPRICE - триизмерна, регистрирана на 26.03.2019 г., със срок на закрила до 29.08.2028 г. и приоритет от 29.08.2018 г.. Твърди, че регистрираните марки се използват за означаване на произвежданите от него вафлени пурички, които са на пазара от 1978 г. и се предлага в 22 от общо 28 държави членки на ЕС, като от 2005 г. се предлагат в цилиндрични кутии с ярко червен цвят и бял капак, като върху кутиите е разположена думата CAPRICE, изписана в бяло със стилизиран курсивен шрифт, както и изображение на самите пурички. Ищецът твърди, че ответникът нарушава правата му върху марките, тъй като след 17.10.2018 г. внася, предлага за продажба, най-малко на търговските вериги Кауфланд и Фантастико, и съхранява с тази цел сладкарски изделия – вафлени пурички с крем, произведени от Т.Б.ДО, Гърция, които се предлагат в опаковки от 110 и 400 гр., в идентични, освен по размер, червени цилиндрични кутии с бял капак, върху които са изобразени пурички и с бял, курсивен шрифт е изпълнен надпис SERENATA. Ищецът счита, че използваната от разпространяваните на територията на страната стоки опаковка в нейната цялост наподобява защитените от регистрация марки на ищеца до степен създаваща вероятност от объркване на потребителите и на следващо място води до несправедливо облагодетелстване на ответника от отличителния характер на марките на ищеца, които се ползват с известност. Твърди, че е претърпял вреди от пропуснато лицензионно възнаграждение в резултат от нарушенията, извършени от ответника, като претендира установяване и преустановяването му, обезщетение за имуществени вреди и изземване и унищожаване на стоките, чрез които се нарушават правата му върху регистрирани марки. Твърди, че марките на ищеца се използват на територията на страната още от 1990 г., като от 2005 г. визията на опаковката е идентична с регистрираните марки, вафлените пурички Каприз са предлагат във всички големи търговски вериги, рекламират се активно, разпознаваеми са и предпочитани от потребителите и имат международно призната репутация, включително с награди, поради което и иска да се установи по отношение на ответника, че се ползват с известност

Ответникът е депозирал отговор, с който оспорва исковете. Не оспорва, че ищецът е регистрирал посочените в исковата молба търговски марки, но оспорва извършването на нарушение, настъпването на вреди и правен интерес от иска за установяване, че марките се ползват с известност. Твърди, че по силата на договор за дистрибуция разпространява в търговската мрежа, продукти, с марката SERENATA, произвеждани в Гърция от Т.Б.АД, като продуктите са означени освен с марката и с фирменото наименование на производителя, като оспорва марката SERENATA, която също е регистрирана и се ползва със закрила, да има каквото и да било сходство с регистрираните от ищеца марки. Сочи, че извън знака CAPRICE, останалите елементи – вид, форма, цвят на кутията и капака й и изображението на пурички представляват елементи, които не подлежат на закрила /изображението/ или нямат отличителност /всички елементи извън знака CAPRICE/. Счита, че доколкото сами ищецът твърди стоките му и вафлените пурички Серената да са идентични е без правно значение репутацията на марката и нейната известност за осъществяване на нарушение. Твърди, че марката SERENATA е регистрирана като марка на ЕС на 29.05.2007 г. и като национална марка на 28.07.2008 г., поради което и се явява по-ранна марка, като оспорва твърденията на ищеца да обуславят интерес от иска по чл.50а ЗМГО/отм./ Оспорва да е налице вероятност за объркване на потребителите, като счита, че доминиращия елемент е словния, съответно CAPRICE и SERENATA, които нямат никакво сходство, а неотличителните и неподлежащи на закрила елементи не могат да обосноват свързване на двата продукта в съзнанието на потребителите. Оспорва марките на ищеца да са по-ранни и да имат по-добра репутация от марката SERENATA, като сочи, че всички продукти с последната марка, били означени и с логото на производителя, което изключвало вероятност от свързване на производителите. При условията на евентуалност оспорва да има основание за ангажиране на отговорността му, тъй като при разпространението на стоките е действал като дистрибутор на производител, който има регистрирани марки, поради което счита, че може да носи отговорност само ако се докаже умисъл или груба небрежност, която не се презумира.

Съдът, като взе предвид доводите на страните и въз основа на събраните по делото доказателства приема следното от фактическа и правна страна:

В тежест на ищеца е да докаже твърденията си да е притежател на посочените в исковата молба марки, както и че ответникът внася/съхраняват/продава идентични или сходни стоки, означени със знаци, които са сходни и са от естество да създадат вероятност от объркване у потребителя или да доведат до несправедливо облагодетелстване на ответника от отличителния характер на марките на ищеца, които се ползват с известност. Следва да докаже твърденията си, че в причинна връзка с поведението на ответника е пропуснал да реализира конкретно увеличение на имуществото си, респективно размера на пропусната полза.

Ответникът следва да докаже възраженията си, че предлаганите от него стоки се ползват със закрила на регистрирани марки.

Не е спорно по делото, а се установява и от представените свидетелства за регистрация, че ищецът е притежател на права върху марка на ЕС рег.№ 017949005, CAPRICE, регистрирана на 23.01.2019 г., със срок на закрила до 30.08.2028 г. и приоритет от 30.08.2018 г. и национална търговска марка с рег.№ 104970, CAPRICE - триизмерна, регистрирана на 26.03.2019 г., със срок на закрила до 29.08.2028 г. и приоритет от 29.08.2018 г. Двете марки са идентични и представляват триизмерно изображение на цилиндрична метална кутия в червен цвят с метален златист кант в долната част с бял капа, като в средата на горната й част с бял цвят и в курсив е изпълнен надписът „CAPRICE“, под който надпис е изпълнена като завършваща буква Р бяла, леко вълнообразна черта с дължина, покриваща дължината на надписа, а в долната част са изобразени пурички в кафяв цвят с кафяв пълнеж, като леко разтворен сноп.

Следователно по делото се установява първата предпоставка за основателност на претенциите за защита на права върху регистрирани търговски марки, а именно, че ищецът е притежател на посочените в исковата молба търговки марки.

Неоснователни са доводите на ответника, че с защита следва да се ползва единствено словната част от регистрираните марки, която единствено отговаря на изискването за марка, тъй като останалите елементи били неотличителни и не могат да бъдат обект на закрила. Марките на ищеца са регистрирани като триизмерни като представляват комбинация от словни и фигуративни елементи, които именно като композиция в съвкуност са обект на закрила, поради което и обстоятелството, че отделни елементи от композицията сами по себе си не биха могли да бъдат регистрирани като марка е без значение за спора.

Първоинстанционният съд счита, че исковете на ищеца, че притежаваните от него търговски марки се ползват с известност по отношение на стоките „вафлени пурички/стоки с пълнеж/“ са недопустими поради липса на правен интерес, какъвто съществува само в хипотезите на незащитена от регистрация марка по аргумент от чл.12,ал.2, т.7 и ал.3 ЗМГО/отм./, в които случаи ползването й с известност е относителна пречка за регистрацията й от друг субект, различен от ползвателя и без съгласието на последния. В тези случаи ползвателят има интерес да внесе яснота в отношенията си със субекта, който претендира за придобиване на права върху общоизвестната или ползващата се с известност марка, разбирана съгласно определението за „марка“ в чл.9, ал.1 ЗМГО /отм./ като знак, а не в смисъл на регистрирана търговска марка и то преди претендентът да е инициирал производство по регистрация.

В хипотезите на вече регистрирана търговска марка, правата върху която са нарушени, защитата й от нарушение е чрез предвидените в глава Пета на ЗМГО /отм./искове, включително и в хипотезата на нарушение изразяващо се в неправомерно използването на известността и реномето й. Или, макар и законът да използва понятията „общоизвестна марка“ и „марка, ползваща се с известност“ с едно и също съдържание в разпоредбите относно регистрацията и защитата на регистрирани търговски марки, то искът по чл.50а ЗМГО /отм./ цели да даде защита на ползвателя на утвърдена общоизвестна или ползваща се с известност марка за периода до регистрацията й и във връзка с производството по регистрация, поради което и именно компетентността по установяване на фактите относно известността е разделена между съда и Патентното ведомство.

Независимо от това, съдът е длъжен да разгледа исковете, съобразно указанията на въззивната инстанция, като по делото са събрани доказателства – писмени относно фактури за извършени продажби, материали за проведени рекламни кампании, участие в промоционални брошури, маркетингово проучване, които установяват, че ищецът е продавал в страната, както и на територията на Европейския съюз значителни количества вафлени пурички, като най-широк дял от продажбите са извършени на територията на Република Гърция, където е регистрацията му, а най-ранната информация за продажбите е от 1983 г. Същевременно разпитаните по делото свидетели свидетелите И. П.– служител на Кауфланд България, П.К. и М.Г., които са служители на големи търговски вериги и с предходен стаж в областта на продажбите, дистрибуцията и маркетинга, потвърждават тези факти относно присъствието на вафлените пурички на ищеца с визията на регистрираните по -късно марки още от 2000 г. Тези факти установяват, че по продължителност, мащаби на извършените продажби и степен на познатост и присъствие на пазара на марките се касае за именно за марки, които се ползват с известност, както не територията на страната, така и на територията на Европейския съюз. Следователно предявените искове по чл.50а ЗМГО/отм./ следва да се приемат за основателни.

Ответникът не оспорва твърденията на ищеца, че по силата на договор за дистрибуция с дружеството Т.Б.АД, Гърция внася и разпространява в търговската мрежа в страната вафлени пурички с марка SERENAТА, но оспорва стоките да са в описаната в исковата молба опаковка, а именно червена цилиндрична кутия с бял капак, върху която в средата на горната й половина е изписан с бял цвят надписа SERENAТА, а в долната й част върху светло бежов фон са изобразени разпръснати пурички в кафяв цвят и с кафяв пълнеж, като представя за оглед цилиндрични кутии, които са с червен капак и върху които надписът SERENAТА, изпълнен в бяло е с червен контур и е изместен в долната част, непосредствено под средата на кутията, пуричките са намалени като брой и с променен начин на подреждане и изображението им е изтеглено по цялата височина на кутията, като са представени като потопени в кафява, вълниста смес в долната част, а на заден фон в ляво е засилен жълтият цвят под формата на отблясък. Евентуално поддържа теза, че дори и да беше разпространявал вафлените пурички в описаната от ищеца кутия, то това не нарушава правата на ищеца, тъй като марката SERENAТА, с която са обозначени кутиите с пурички, е защитена чрез регистрация, не е нито сходна, нито идентична, като кутиите съдържат и наименованието на производителя Тоттис Бинго, които надписи са съществени за визуалното възприемане на опаковката и силно отличителни, за разлика от формата, цвета на кутията и капака й, както и изображението на съдържанието й, които елементи не са отличителни и са изключени от закрилата на регистрацията. Във връзка с иска за нарушение, основано на известността на марката, поддържа, че разпространяваните от него вафлени пурички също се ползват с известност, много преди регистрацията на ищцовите марки.

Неоснователни са доводите на ответника, че с защита следва да се ползва единствено словната част от регистрираните марки, тъй като само тя отговаря на определението за марка, а останалите елементи били неотличителни и не могат да бъдат обект на закрила. Закрилата на регистрирана марка обхваща знаците, така както са заявени и регистрирани. Марките на ищеца са регистрирани като триизмерни като представляват комбинация от словни и фигуративни елементи, които именно като композиция в съвкуност са обект на закрила, поради което и обстоятелството, че отделни елементи от композицията сами по себе си не биха могли да бъдат регистрирани като марка не се отразява нито на регистрацията, нито на произтичащата от нея закрила.

От представените от ищеца рекламни брошури на търговски вериги Кауфланд за периода 22.04.2019г – 28.04.2019г. , 20.05.2019 г. – 26.05.2019г., 08.06.2020 – 21.06.2020 г., 17.12.2020 г. – 13.12.2020 г. и Фантастико за периодите 10.12.2020 г. – 16.12.2020 г. и показанията на свидетелите И. П.– служител на Кауфланд България, П.К. и М.Г. – служители на търговската верига Фантастико се установява, че свидетелите заемат длъжности, които включват задължения по подбор и договоряне на асортимент от стоки с различни доставчици за целите на продажбата им в съответните търговски вериги, а са работили и в други в предходен период. Свидетелите потвърждават, че представените по делото печатни материали – брошури са автентични и отразяват промоционални кампании на част от предлаганите стоки за съответния период, като в същите брошури като промоционални за съответния период са посочени вафлени пурички Серената, които са представени със съответно изображение, което съвпада с изображението, посочено в исковата молба, с което ищецът твърди да са нарушени правата му върху регистрирани марки. Свидетелите потвръждават, че изображенията на съответните промоционални продукти в брошурата, включително вафлените пурички Серената, са снети чрез заснемане на мостри, представени от съответния доставчик при постигане на уговорка за включване на стоките в съответния продуктов асортимент, като и тримата свидетели съобщават, че опаковката на вафлените пурички Серената е била именно във вида, посочен в брошурите, който съвпада с посочения от ищеца в исковата молба и вафлените пурички Серената с тази охаковка са предлагани само от ответника. Съобщават, че им е известно впоследствие визията на опаковката е да е била изменена, като разпознават изменената визия в кутиите, представени от ответника, които са с червена капачка и изменени елементи и композиция.

От заключението на счетоводната експертиза се установява, че по данни от счетоводството на ответника той е внесъл и продавал Serenata Виенски вафлени пурички 400 гр. и Serenata Виенски вафлени пурички 110 гр. като за периода 1710.2018 г. – 25.11.2019 г. са внесени 33773 бр. от разфасовката от 400 гр. и 86854 бр. от по-малката разфасовка, съответно са продавани количества от 31803 бр. на стойност 125101,27 лв. от голямата разфасовка за обща сума от 125101,27 лв. и 76606 бр. от малката разфасовка на оща стойност от 115579,76 лв. Като съобрази данните от експертизата и вече обсъдените доказателства – писмени и гласни относно вида на опаковката на дистрибутираните от ответника вафлени пурички Серената съдът приема за доказани твърденията на ищеца, че за периода, за който се твърдят нарушения 17.10.2018 г. – 25.11.2019 г. именно ответникът е внасял и продавал на територията на страна вафлени пурички с марката Серената и в опаковката, посочена от ищеца като средство на извършване на нарушенията.

Този извод налага съдът да разгледа въпросите относно идентичността/сходството на марките на ищеца с опаковката на стоките, внасяни и разпространявани от ответника, респективно идентичността/сходството на стоките, вероятността за объркване на потребителите и свързването им с марките на ищеца и въпросът за неоснователно облагодетелстване от известността на марките на ищеца и/или увреждане на репутацията им, като съдът формира изводите си при сравнение на марките с описаната в исковата молба опаковка на вафлени пурички Серената, с която именно се твърди да са извършени нарушенията. Обстоятелствата дали опаковката на стоките, внасяни и предлагани от ответника е променена или са били разпространявани по едно и също време различни опаковки е без правно значение, тъй като исковете за нарушения се основават на твърденията в исковата молба относно начина на извършване на нарушения и по делото се установява, че ответникът е дистрибутирал именно опаковките, които са описани в исковата молба. Други използвани от ответника знаци не са предмет на исковете, съответно не следва да бъдат изследвани и обсъждане при решаване на въпросите относно нарушенията.

Сравнението за сходство или идентичност на знаците следва да се извършва въз основа на общия вид и цялостното впечатление, което създават у средния потребител, като преценката за вероятност от объркване се извършва на база визуално, фонетично и смислово сходство чрез сравнение на отличителните и доминиращи елементи от състава им и общото им въздействие върху потребителя във връзката им със съответните стоки, върху които са поставени.

От извършения от съда оглед, както и приетите по делото маркови експертизи, които формират идентични изводи, се установява, че марките на ищеца, които са триизмерни и използваната от ответника опаковка, съдържат комбинация от словни и фигуративни елементи. Не е налице нито фонетично, нито смислово сходство между словната част на марките на ищеца /Caprice/ и словните елементи на знаците на ответника/ Serenata, Tottis/, тъй като се различават коренно в общото си звучене, броя букви, срички, съдържащите се в тях звуци и звукосъчетания, както и по смисловото си значение. При визуално сравнение между знаците се установява, че регистрираните марки и опаковките на ответника си приличат по форма- цилиндър, червения цвят на кутията, завършващия бял капак в горната част и бронзовата линия в долната част, белият цвят на основния надпис, неговото местоположение и пропорция спрямо кутията като цяло и изображенията на пурички с вид на какаови с кафяв пълнеж, а се различават по това, че върху опаковките, разпространявани от ответника, има изображение на гръцкото знаме, словни елементи на чужд език, както и жълто лого с надпис Tottis. Различна е подредбата на изобразените пурички, както и основния доминиращ надпис, който, както беше посочено, не е сходен нито смислово, нито фонетично със словната част на ищцовите марки. Тези различия обаче по същество представляват добавяне на незначителни за визуално възприемане и привличане на вниманието допълнителни елементи към почти идентична композиция от силно атрактивни елементи, поради което и не влияят върху общото впечатление, което е за висока степен на сходство на сравняваните знаци. Това е така, тъй като изображението на гръцкото знаме и логото на производителя Тоттис са с много малки размери, почти незабележими като пропорция спрямо останалите елементи, допълнителните указателни надписи на чужд език са изпълнени в малък,тънък шрифт в бял цвят с размит контраст, което ги прави слабо видими на общия фон от червен цвят и в конкуренция с привличащия вниманието поради размера, местоположението и белия цвят основен надпис и белия капак, а различната подредба на пуричките – в сноп или разбъркани, не променя внушението на изображението, а именно, че се касае за пурички с какаов пълнеж. Дори и липсата на фонетично и смислово сходство в основния надпис, сравнена с обстоятелствата, че се касае за надписи на чужд език, които са изпълнени в един и същи цвят, в курсив, който затруднява отличаването на отделните букви и на идентично място в композицията, не променя общото впечатление за сходство, която преценка следва да извършва не на база внимателно изследване на разликите между сравняваните знаци и отделните им компоненти, а въз основа на приликите помежду им и произтичащото от тези прилики цялостно впечатление. Това впечатление е сходно, тъй като и регистрираните марки и опаковката на ответника по същество общото и доминиращо впечатление е за вафлени пурички в червена кутия с бял капак.

Същевременно разпространяваните от ответника стоки-вафлени пурички са сходни със част от стоките от клас 30 по МКСУ, за които е регистрирана европейската марка на ищеца – вафли;вафли с пълнеж;вафли със сметанов пълнеж„вафли с пълнеж от ядки;вафли с пълнеж от шоколад;вафли с пълнеж от какао;вафли с пълнеж от кафе и ванилия;сладкарски изделия;шоколадов мус и щоколадов пълнеж“, както и идентични със стоките, за които е регистрирана националната марка на ищеца.

Въз основа на установената висока степен на визуално сходство между опаковките, които ответникът разпространява и марките на ищеца, сходствата, респективно идентичността на стоките, за които са регистрирани марките и стоките на ответника, което обуславя идентичен кръг от потребители и едни и същи способи за разпространението им, а именно излагането им в неспециализирани магазини, в които достъпът до тях на клиените най-често е свободен чрез излагането им на общи рафтове/стелажи/витрини, на който те са подредени тематично според предназначението на стоките, като с оглед цената и характеристиките на стоките не е необходима специализирана помощ от консултант е напълно възможно потребителите да бъдат заблудени, че се касае за един и същ продукт или за продукти на един и същи производител, поради което и съдът възприема изводът на заключенията на приетите по делото експертизи, че е налице вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака, използван от ответника с марките на ищеца по смисъла на чл.13, ал.1, т.2 ЗМГО.

Неоснователно е възражението на ответника, че разпространяваните от него стоки се ползват от защита на регистрирани марки, която изключва с тях да е извършено нарушение на правата на ищеца.

От представените свидетелство за регистрация, издадено от Патентното ведомство на 21.05.2010г., уведомление и електронно удостоверение от страницата на Службата за интелектуална собственост на ЕС се установява, че е регистрирана национална словна марка с рег.№74298, TOTTIS PIOTIS SERENATA, с дата на регистрация 20.05.2010 г. и срок на закрила след извършено подновяване до 28.07.2028 г., с приоритет от 28.07.2008 г. за стоки от клас 30 на МКСУ и притежател Тottis Bingo S.A., Гърция, както и марка на ЕС, словна, с рег.№ 005989058, TOTTIS BINGО SERENATA, с дата на регистрация 21.04.2008г. и срок на закрила до 29.05.20027 г. и приоритет от 29.05.2007 г. за стоките от клас 30 на МКСУ „вафли, дъвки, шоколадови бонбони, бисквити, карамели“ и притежател Тottis Bingo S.A., Гърция, с което дружество ответникът има сключен договор за дистрибуция, т.нар. „частно споразумение от 29.12.2020 г.“, за което са представени доказателства, като твърди да има договор и от 12.05.2015 г., за което доказателства не са приети, тъй като договорът е представен без превод на български език.

Регистрираните словни марки от Т.Б.С.А., които фонетично и смисловно не показват сходство със словния елемент от марките на ищеца, обаче не дават право нито на притежателя им, нито на ответника, да ги поставя и използва поставени върху композиция от фигуративни елементи, за които ищецът има право на закрила, тъй като е заявил и регистрирал марки, с оглед вече формираните изводи, че различията в словните елемнти не елиминират сходството между сравняваните знаци и следователно и изводът за вероятност от объркване на потребителите, която включва възможност за свързването на знаците.

Що се отнася до доводите на ищеца, че е налице нарушение и под формата на неоснователно извличане на облаги от репутацията на марките му, то съдът счита, че в хипотезата на сходни/идентични знаци и стоки, нарушението под формата на облаги от и накърняването на репутацията на марките абсолютно винаги произтичат от самата вероятност за объркване на потребителите и възможността да направят връзка между знаците, т.е. да се подведат, че се касае за регистрираната марка, като на репутацията на същата марка не е придадено значение, не защото такова няма, а защото закрилата ползват и марките, които не се ползват с известност. Закрилата по чл.13, ал.1, т.3 ЗМГО /отм./ не случайно е изведена в отделна хипотеза, тъй като се касае за разширяването на закрилата и по отношение на марки, които са известни и се ползват с реноме и срещу използването им за стоки, за които тези марки нямат съответна регистрация за стоките, тъй като в противен случай и доколкото регистрацията на марка обхваща не само знака, а и съответните видове стоки те не биха били защитени, а в случаите на липса на сходство на стоките е възможно потребителите да вземат решение само на база на репутацията на марката, като приемат, че и различните стоки са на същия производител и със също толкова добри качества. В този смисъл и независимо, че според съдебния състав нарушението по чл.13, ал.1, т.2 ЗМГО /отм./ включва иманентно в себе си и вредите върху и ползите от репутацията на вече регистриранат марка, то с оглед цитираната от ищеца практика, която възприема тезата, че се касае за отделни нарушения и с оглед установените факти марките на ищеца да се ползват с известност за стоките „вафлени пурички“, то следва да се приеме, че разпространението от страна на ответника на същите стоки в опаковка, която е сходна във висока степен с регистрираните от ищеца марки е довела до неоснователното му обогатяване от репутацията на ищцовите марки.

Неоснователни са възраженията на ответника, че стоките, които той разпростанява имат собствена, наложена репутация, тъй като на първо място защита се търси не срещу самите стоки, а срещу опаковката, в която те се внасят и разпространяват и която опаковка ответникът изобщо отрича да е използвал, а още по-малко е доказано със същата опаковка стоките, произвеждани от Т.Б.С.А. да са придобили известност. Представените от ответника писмени доказателства – фактури, сертификати за опаковане, ЧМР товарителници, договор за дистрибуция между Тоттис Бинго, Гърция и Национални дистрибутори ЕООД от 10.05.2005 г. и доказателства за проведени рекламни кампании на продукти, условно наречени „Серената“ през 2019 г. чрез телевизионни канали, както и пийпълметрични изследвания от 2005г. доказват, че Т.Б.С.А, Гърция е разпространявано на територията на страната продукти, наименовани „Серената“, включително вафли, не доказва по никакъв начин, че са разпростанявани именно вафлени пурички с пълнеж, а още по-малко какъв е бил вида на опаковката на продукта. В представените писмени доказателства са описани различни продукти Серената – „серената млечна шоколадова вафла 33 гр“, „Серената вафла минис“, „Серената мляко 35 гр“, „Серената лешник 35 гр“, серената мини 180 гр.“, „кроасан Серената какао миди“, „кроасан Серената ягода миди“, „Кроасан Серената какао макси“, „кроасана серената ягода макси“, „серената 33 гр.“, „серената 33 гр. С лешници“и т.н., но никъде не се съдържат данни за продажби и износ на виенски пурички, вафлени пурички или вафли с грамаж, който е идентичен с грамажа на опаковките вафлени пурички Серената, които ответникът дистрибутира или продукти, описани по начин, че да се свържат с тези вафлени пурички. Съгласно представени от ответника два документа /л.1414 -1418/ относно продуктова информация с дата на промяна на окончателиня формуляр 08.12.2014 г. продуктите „SERENATA виенски вафли 110 гр.“ и „SERENATA виенски вафли 400 гр.“, които по описание и грамаж единствено е възможно да описват вафлените пурички в кутии от 110 и 400 грама, имат съответни артикулни номера, присвоени очевидно от самия поризводител и посочени в графата „описание на продукта“, в частта „наименование на продукта“, които номера са съответно 41390 за виенски вафли Серената 110 гр.и 41746 за виенски вафли Серената 400 гр. Тези продуктови номера също не се установяват в нито една от представените фактури и сертификати за опаковане, не са посочени и в приложението А към договора за дистрибуция между Т.Б.С.А. и Национални дистрибутори ЕООД, като се откриват единствено в договора/частно споразумение/ от 29.12.2020 г. между ответника и Т.Б.СА в приложение А, съдържащо продуктите, за дистрибуцията на които е сключен договора.

Следователно по делото се доказва, че правата на ищеца върху регистрираните търговски марки – марка на ЕС рег.№ 017949005, CAPRICE, регистрирана на 23.01.2019 г., със срок на закрила до 30.08.2028 г. и национална търговска марка с рег.№ 104970, CAPRICE - триизмерна, регистрирана на 26.03.2019 г., със срок на закрила до 29.08.2028 г. са нарушени от ответника чрез извършения от него внос и разпространение в периода 17.10.2018 г. – 02.05.2019 г. на вафлени пурички, произведени от Т.Б.С.А. в опаковките, описани в исковата молба.

Без значение за формиране на извод дали e налице нарушение е знанието от страна на ответника за правата на ищеца и субективното му отношение към съществуването и съдържанието на тези права и извършените спрямо тях действия, които се твърди да ги нарушават, тъй като законът не поставя тези обстоятелства като част от фактическия състав на нарушенията, а добросъвестността е от значение относно момента на закрила тези права по аргумент от чл.13, ал.3 ЗМГО /отм./, както и от значение за определяне на размера на отговорността на ответника като част от подлежащите на преценка обстоятелства относно нарушението съгласно чл.76 а, ал.2 ЗМГО /отм./. Независимо от това по делото се доказва, че ищецът е поканил ответника да преустанови разпространението на вафлените пурички Серената с нотариална покана, получена от ответника на 15.01.2018 г.

Следователно по делото се установява, че ответникът е нарушил правата на ищеца върху регистрираните две марки чрез извършване в периода 17.10.2018 г. – 25.11.2019 г. на внос и дистрибуция на вафлени пурички, произведени от Т.Б.С.А., Гърция в метални цилиндрични кутии в червен цвят с бял капак с изображение на какаови пурички с кафяв крем и разположен централно бял надпис в курсив „SERENATA“, поради което и исковете за установяване и преустановяване на нарушението следва да бъдат уважени.

Извършването на нарушението обуславя и възникване на право на обезщетение за причинените от нарушението вреди, като с оглед установените от чл.76 а ЗМГО/отм./ принципи за определяне на обезщетението и функциите му, а именно да е справедливо и да въздейства възпиращо и предупредително спрямо останалите членове на обществото, както и с оглед обстоятелството, че съдът е длъжен да определи обезщетението, когато е доказано по основание, дори и да няма доказателства за размера му, съдът приема, че посочването на вредите не част от основанието на иска за обезщетение, а касае определянето на размера му.

Няма съмнение, че нарушенията са нанесло имуществени вреди, тъй като е от естество да въведе потребителите в заблуждение относно качествата и произхода на стоките, да ги мотивира да изберат стоките на ответника, вместо тези на ищеца, с оглед извода за взаимна заменяемост, респективно да нанесат репутационни щети, с материално изражение под формата на отлив на клиенти. Без съмнение ответникът, извършвайки нарушение, се възползвал от репутацията на марките на ищеца, като използвайки сходни знаци, е реализирал печалба, представляваща разликата между себестойността на внесените стоки и продажната им цена. Същевременно поведението на ответника е целенасочено и със знание, че нарушава правата на ищеца, тъй като е бил поканен да го преустанови, а разпространените на българския пазар опаковки за периода 17.10.2018 г. – 25.11.2019 г. са 108409 бр., съответно получените от тях приходи са в общ размер на 240681,03 лв., като внесените количества са дори по-големи от реализираните на пазара, съответно 120627 бр., без да са събрани доказателства за стойността на придобаването им. Съгласно заключенията на вещите лица лицензионното възнаграждение обичайно се определя в рамките на между 5 и 10 % от стойността на стоките, като съответно вещите лица считат за справедливо определянето му в размер 7 % от стойността на стоките, с които е извършено нарушението, съответно определят размер на лиценционното възнаграждение от 18471,42 лв. Съдът намира, че посочената сума, в чиито рамки ищецът разделя претенциите си за обезщетение за нарушенията върху двете марки е дори по-малка от справедливия размер на обезщетението, което освен да възмезди вредите следва да подейства предупредително и възпиращо на ответника, който макар и да бил поканен да преустанови действията си е продължил да ги извършва, като единственият начин да се парира неговата упоритост съдът приема да е освен възстановяване на пропуснатото възнаграждение и изцяло лишаването му от реализираната печалба. Доколкото обаче ищецът съизмерява обезщетението само с пропуснатото възнаграждение то и с оглед диспозитивното начало исковете следва да се уважат така,както са предявени.

Предвид основателността на обуславящите искове за установяване на нарушения следва да се уважи и обусловения иск за изземване и унищожаването на стоките, с които те са извършени от складовете на ответника и търговската мрежа и за сметка на ответника, като установяването на местонахождението им не е част от предмета на доказване, а е въпрос, който касае изпълнението на решението.

Право на разноски при този изход от спора има ищецът, комуто следва да се присъдят разноски в размер на 13619 лв., включваща държавна такса от 1619 лв.., 2000 лв. депозити за експертизи и 10000 лв. за адвокатско възнаграждение, до който размер следва да се намалят разноските за адвокатско възнаграждение, които ищецът претендира в размер на 16250 евро, тъй като съдът намира за основателно възражението на ответника за прекомерност. Минималният размер на възнаграждението, изчислен въз основа на предявените неоценяеми искове за защита на всяка марка и на оценяемите искове за обезщетение, включително възнаграждение за явяване в седем съдебни заседания е 5384,15 лв., като с оглед фактическата и правна сложност на делото, включително обема на доказателствата и извършените процесуални действия няма основание възнаграждеинето да се намалява до минимума, но следва да се намали до 10000 лв., тъй като над този размер се явява прекомерно, като не следва да се присъждат и разноски за депозити за свидетели, тъй като възнаграждение не е изплащано.

Така мотивиран, съдът

Р Е Ш И

ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО на основание чл.50а ЗМГО/отм./ по отношение на Д.Б. ООД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление:***, че притежаваните от Фабрика за бисквити и хранителни продукти Е. Д.П.АД марка на ЕС рег.№ 017949005, CAPRICE, регистрирана на 23.01.2019 г., със срок на закрила до 30.08.2028 г. и приоритет от 30.08.2018 г. и национална търговска марка с рег.№ 104970, CAPRICE - триизмерна, регистрирана на 26.03.2019 г., със срок на закрила до 29.08.2028 г. и приоритет от 29.08.2018 г. се ползват с известност по отношение на стоките „вафлени пурички“.

ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО на основание чл.76, ал.1, т.1 ЗМГО/отм./, че Д.Б. ООД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление:*** е извършило в периода 17.10.2018 г. – 25.11.2019 г. нарушения на правата на ищеца Фабрика за бисквити и хранителни продукти Е. Д.П.АД върху марка на ЕС рег.№ 017949005, CAPRICE, регистрирана на 23.01.2019 г., със срок на закрила до 30.08.2028 г. и приоритет от 30.08.2018 г. и национална търговска марка с рег.№ 104970, CAPRICE - триизмерна, регистрирана на 26.03.2019 г., със срок на закрила до 29.08.2028 г. и приоритет от 29.08.2018 г., чрез внос, предлагане за продажба и съхраняването с тази цел на сладкарски изделия – вафлени пурички с крем, произведени от Т.Б.ДО, Гърция в опаковки от 110 и 400 гр. в червени цилиндрични кутии с бял капак, върху които са изобразени пурички и с изпълнен по средата на кутията в бял, курсивен шрифт надпис SERENATА.

ОСЪЖДА на основание чл.76, ал.1, т. 2 ЗМГО /отм./ Д.Б. ООД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление:*** да преустанови нарушенията на правата на ищеца Фабрика за бисквити и хранителни продукти Е. Д.П.АД върху марка на ЕС рег.№ 017949005, CAPRICE, регистрирана на 23.01.2019 г., със срок на закрила до 30.08.2028 г. и приоритет от 30.08.2018 г. и национална търговска марка с рег.№ 104970, CAPRICE - триизмерна, регистрирана на 26.03.2019 г., със срок на закрила до 29.08.2028 г. и приоритет от 29.08.2018 г., чрез внос, предлагане за продажба и съхраняването с тази цел на сладкарски изделия – вафлени пурички с крем, произведени от Т.Б.ДО, Гърция в опаковки от 110 и 400 гр. в червени цилиндрични кутии с бял капак, върху които са изобразени пурички и с изпълнен по средата на кутията в бял, курсивен шрифт надпис SERENATА.

ОСЪЖДА на основание чл.76, ал.1, т. 3 ЗМГО/отм./ Д.Б. ООД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление:*** да заплати на Фабрика за бисквити и хранителни продукти Е. Д.П.АД обезщетение в общ размер на 18471,40 лв., от които обезщетение в размер на 14539,72 лв. за вредите от нарушения на правата върху марка на ЕС рег.№ 017949005, CAPRICE, извършени в периода 17.10.2018 г. – 26.11.2019 г. и обезщетение в размер на 3931, 68 лв. за вредите от нарушения върху националната марка с рег.№ 104970, CAPRICE – триизмерна, извършени в периода 02.05.2019 г. – 25.11.2019 г., ведно със законната лихфва, считано от 25.11.2019 г. до окончателното заплащане на обезщетението, които нарушения са извършени, чрез внос, предлагане за продажба и съхраняването с тази цел на сладкарски изделия – вафлени пурички с крем, произведени от Т.Б.ДО, Гърция в опаковки от 110 и 400 гр. в червени цилиндрични кутии с бял капак, върху които са изобразени пурички и с изпълен по средата на кутията в бял, курсивен шрифт надпис SERENATА.

ПОСТАНОВЯВА ИЗЗЕМВАНЕ И УНИЩОЖАВАНЕ за сметка на Д.Б. ООД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление:*** от търговската мрежа, както и от складовете и други търговски помещения на Д.Б. ООД на всички стоки - вафлени пурички с крем, произведени от Т.Б.ДО, Гърция в опаковки от 110гр и 400 гр., представляващи червени цилиндрични кутии с бял капак, върху които са изобразени пурички и е изпълнен по средата на кутията в бял, курсивен шрифт надпис SERENATА.

ОСЪЖДА Д.Б. ООД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление:*** да заплати на Фабрика за бисквити и хранителни продукти Е. Д.П.АД на основание чл.78, ал.1 ГПК разноски по делото за държавна такса, депозит за експертизи и адвокатско възнаграждение в размер 13619 лв.

Решението подлежи на обжалване с въззивна жалба пред Софийския апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му.

СЪДИЯ: